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编辑推荐

　　 《日本侵权行为法》以体系化的脉络、精当的理论构架，从侵权行为的基础理论、一般成立要件，到侵权行为的效力、特殊侵权行为，分四章对日本侵权行为法进行全面、翔实的介绍，既有丰富的学说指引、条文释义，又不乏独到的个人见解、判例延伸，在作者田山辉明阐释、论证的字里行间，日本侵权行为理论之精粹清晰地呈现于读者面前。

内容简介

　　 《日本侵权行为法》是田山民法学的一个浓缩，通俗而生动地向读者展现了田山侵权行为法理论的鲜明特色：一，提出了关于请求权竞合的新理论；二，主张并详细阐述了公平责任说；第三，对“损害”概念重新进行了诠释，尤其是围绕法人名誉毁损的损害赔偿的属性，提出了独特的见解；第四，围绕违法性的判断标准，主张采用类型化标准，并在交易型侵权行为领域导人了市场竞争秩序原理。

作者简介

田山辉明，早稻田大学法学部教授，曾历任早稻田大学法学部部长、早稻田大学副校长，现担任早稻田大学成人监护法制研究所所长，日本内阁府中央残疾人政策实施促进委员会委员。 主要代表作有：《民法要义系列》（成文堂）：《民法总则》、《物权法》、《担保物权法》、《债权总论》、《契约法》、《无因管理、不当得利、侵权行为》，《我妻、有泉民法注释》（日本评论社），《事例家族法》（法学书院），《现代土地住宅法的基本问题》（成文堂），《德国土地住宅法制》（成文堂），《德国农地整治法制研究》（成文堂），《成年监护法制研究》（成文堂）。 顾祝轩 上海交通大学法学院副教授，企业法务研究中心执行主任。2002年获日本早稻田大学法学博士学位，师从著名民法学家田山辉明教授，曾任早稻田大学法学部助手。现从事民法、法律方法论、土地法的研究和教学工作。代表作有：《合同本体解释论：认知科学视野下的私法类型思维》（法律出版社）、《中国民事法律继受：中日比较法视角》（早稻田大学出版社，日文版）。 丁相顺 中国人民大学法学院副教授，比较法教研室主任、（中美）亚洲法研究中心主任。自1998年开始，先后在日本早稻田大学、立命馆大学、明治大学留学和教学，并获得美国印第安纳大学法学院法学硕士学位，主要从事比较法、比较法司法制度、法学教育与方法研究。代表作有：《日本司法考试与法律职业制度比较研究》等。

精彩书评

　　《日本民法典》颁布至今历经百年有余，虽然侵权行为法的条文在整个债权编所占比例不大，但自法典实施以来，形成了丰富的判例及学说，它们对日本侵权行为法发挥了重要的补充作用。因此，要想了解日本侵权行为法，除了掌握民法及相关民事特别法的条文之外，还必须知晓侵权行为法领域中的重要判例及学说。田山辉明教授的《日本侵权行为法》正是抓住了这一关键点，在民法条文注释的基础上，通过对判例、学说这两种素材的分析，使读者对日本侵权行为法学百年发展轨迹有了一个清晰的了解。
　　 　　——王利明

目录

第一章 侵权行为的基础理论
第一节 侵权行为的意义——法构造
第二节 过失责任原则
第三节 权利侵害论
第四节 侵权行为责任与契约责任
第五节 侵权行为责任与保险制度
第一章参考文献
第二章 侵权行为的一般成立要件
概说
第一节 行为与责任能力
第二节 行为与损害发生
第三节 故意与过失
第四节 侵害行为的违法性
第五节 行为与损害之间的因果关系
第二章参考文献
第三章 侵权行为的法律效力
概说
第一节 金钱赔偿的原则和方法
第二节 损害赔偿的范围与金额
第三节 损害赔偿请求权的性质
第四节 非金钱性救济方法
第三章参考文献
第四章 特殊侵权行为
概说
第一节 无责任能力人的监护人的责任
第二节 雇佣人的责任
第三节 承揽关系中定作人的责任
第四节 共同侵权行为人的责任
第五节 个人遭受侵害与企业损害
第六节 地上工作物的设置、管理瑕疵产生的责任
第七节 动物占有人的责任
第八节 特别法上的侵权行为责任
第一项 失火责任
第二项 由机动车引发的人身损害赔偿责任
第三项 产品责任
第四项 其他依特别法之无过失责任
第四章 参考文献
事项索引
判例索引
译后记

前言/序言

　　本书作者田山辉明1944年出生于日本群马县，是当代日本著名的民法学家、土地法学家、社会福祉法学家和比较法学家。曾任早稻田大学法学部部长、早稻田大学常务理事兼副校长，现任早稻田大学大学院法务研究科教授、早稻田大学成年人监护法制研究所所长。

　　《日本民法典》关于侵权行为的条文仅规定了16条（《民法》第709条至第724条），在司法实践中，围绕以上条款（尤其是《民法》第709条）形成了大量判例，由这些判例形成的判例法对日本侵权行为法起到了补充作用。因此，日本的民法学者认为，一方面，日本侵权行为法可以说主要是在第二次世界大战后通过各级法院的判例而形成的。不了解判例法，就不能全方位地理解日本侵权行为法。另一方面，围绕侵权行为法的解释，日本民法学界已形成了十分成熟的理论体系。从此种意义上说，不了解日本的民法学说，同样不可能完全理解日本侵权行为法。田山教授的《侵权行为法》正是紧扣判例和学说这两条主线而展开的。在译毕付梓之际，为了让国内同行对日本侵权行为法有更深的理解，译者欲从日本的民事判例和民法解释学的角度，粗线条地向读者介绍一下日本侵权行为法体系的基本构造。

　　首先，关于日本侵权行为法的历史谱系。《日本民法典》有关侵权行为的条文规定，基本上是以旧《日本民法典》（该法典继受了《法国民法典》）财产篇第370条以下的条文为基础重新起草的。虽然其中《民法》第714条、第719条和第724条均被认为参照了《德国民法典》第一草案的相关条款，第716条被认为参照了英国法的内容，但之后形成的民法理论由于受到德国民法学强有力的影响，日本传统侵权行为理论可以说完全是在参照德国民法学说的基础上，最终构筑出自身的民法体系化理论。根据日本著名民法学家平井宜雄的分析（平井宜雄：《债权分论Ⅱ》），从以下在不同时期代表日本侵权行为法学说主流的我妻荣民法理论和加藤一郎民法理论中，可以看出日本侵权行为法中存在明显的德国民法学的解释痕迹。（1）强调民事责任与刑事责任的区分，将民事责任的功能仅仅定位在损害填补上，并且不承认故意与过失之区分在法律技术上存在任何意义。（2）将侵权行为的成立要件区分为客观要件和主观要件，前者包括侵害权利、因果关系、损害的发生，后者分为故意过失、责任能力，据此构成了日本侵权行为法体系框架。（3）取代《民法》第709条上“侵害权利”要件而导入“违法性”要件。（4） 针对第三人侵害债权，在具备故意的要件下承认侵权行为的成立。（5）在界定损害赔偿范围上，导入了德国民法学上的“相当因果关系”理论。（6） 针对损害概念，采纳了“差额说”理论。

　　其次，关于日本侵权行为法的基本构造，一般认为具有如下两项特征：

　　第一，区分一般侵权行为与特殊侵权行为。在《日本民法典》有关侵权行为的16个条文中，根据构成要件的不同，可以将其分为一般侵权行为（第709条、第712条、第713条、第720条）与特殊侵权行为（第714条至第719条）。前者规定侵权行为的原则性内容，其主要特征在于规定了过失责任原则；后者是对一般侵权行为的某种修正，这种修正主要体现在举证责任上，即采用了无过失责任原则。在法律效果上，一般侵权行为与特殊侵权行为二者原则上均承担金钱损害赔偿责任。此外，除了民法典规定的以上两种侵权行为类型外，还存在制造物责任法、国家赔偿法、机动车损害赔偿保障法以及有关涉及公害的诸多立法（大气污染防止法等）等特别法。尤其在侵权行为的构成要件上，这些特别法对民法规定的基本原则或多或少作出了修正。

　　第二，日本侵权行为法基本上由构成要件和法律效果两大部分构成。前者包括：（1） 故意、过失（民法第709条），（2）责任能力（《民法》第712条、第713条），（3） 侵害权利（《民法》第709条），（4） 损害的发生（《民法》第709条），（5）因果关系（《民法》第709条），（6） 无违法性阻却事由（《民法》第720条）；后者则包括：（1）损害赔偿（《民法》第709条、第722条、第724条），（2） 抚慰金（《民法》第710条、第711条），（3）胎儿的损害赔偿请求权（《民法》第721条），（4） 名誉毁损的特例（《民法》第723条）。

　　再次，在民法解释学上，日本侵权行为法中涉及的各构成要件经历了较为复杂的历史变迁。例如，作为侵权行为的构成要件之一，日本民法就曾经历了从“侵害权利”到“违法性”的转变过程。以“大学汤案件”为契机，末川博教授最早系统阐述了“违法性”要件。在此基础上，围绕侵权行为“违法性”要件的判断标准，我妻荣教授之后提出了著名的相关关系说，即是否具有违法性，应依据被侵害利益的种类（物权、人格权、债权）与侵害行为的形态（违反刑法法规、违反取缔性法规、违法公序良俗）的相关关系，进行综合判断。例如，当被侵害利益属于重大时，即使侵害行为的不法性较为微弱，亦被承认具有违法性。进入本世纪后，日本新生代民法学者重新提出从“违法性”到“侵害权利”的逆向命题，并对权利概念实施了扩张解释，即权利是被法律秩序承认的归属于权利主体的利益，权利包括两种类型：第一，权利不仅局限于绝对权、绝对性利益，也包括债权这样的相对权；第二，虽然作为权利内容尚未成熟（例如，丧失机会、人格利益等），但作为值得受法律保护的利益，也应成为被保护的权利范畴（潮见佳男：《不法行为法》）。

　　再如，关于构成侵权行为要件之一的因果关系，日本民法通说为相当因果关系说。如果要追根溯源的话，石坂音四郎、鸠山秀夫两位博士在吸收德国民法学说的基础上，最早将限制损害赔偿范围的“相当因故关系理论”引入日本民法学界，并运用其解释《日本民法》第416条，从此在日本民法学界成为通说被确立下来。自20世纪20年代后，大审院关于“富喜丸事件”（1926年5月22日）判决，首次将《日本民法》第416条关于债务不履行之范围解释为相当因果关系，并且肯定了因果关系理论类推适用侵权行为法上的损害赔偿范围。此后，因果关系理论作为一种从民法学说中发展出来的判例理论，一直支配着日本的司法实践。进入20世纪六七十年代，日本民法学界围绕因果关系出现了诸如因果关系比例认定（概率心证）、疫学上的因果关系、统计学上的因果关系等新的判断标准。不仅如此，当代日本民法学界对《日本民法》第416条的理解，也已经完全摆脱了德国法上相当因果关系理论的影响，并且多数学说主张《日本民法》第416条不应类推适用侵权行为法（平井宜雄：《损害赔偿法的理论》）。

　　最后，关于日本侵权行为法的特色，归纳起来具有如下几个方面的内容。

　　第一，在责任论上可以说采纳了原因主义原则。虽然日本民法在条文中规定了过失主义责任原则（第709条），但在司法实践中，法官在认定过失时，针对发生的事故，只要出现了损害，在绝大多数情形下，法官会认定加害人一方存在归责事由。这是因为，在日本侵权行为法中，一般不采纳“责任并非由损害而是由过失产生”的观点。正因为如此，日本学者戏称此种现象为“穿着过失外衣的无过失理论”（加藤雅信：《民法大系5》）。这尤其体现在涉及公害、药害等侵权案件中，法院一般对过失的认定标准较为宽泛，通过课以高度的预见义务或结果回避义务，宽松地认定加害人具有过失，进而承认受害人提出的损害赔偿请求，即在现行民法的过失责任（第709条）之法律框架内，承认实质上的无过失责任。

　　第二，损害赔偿具有“补偿化”倾向。这主要表现在诉讼案件经常采用和解方式解决纠纷；在计算损害赔偿额时同样具有平均主义或均等倾向；过失相抵规则被大量适用等。与此同时，在过失认定、间接加害人的责任、过失相抵的运用等方面，与其说是实施了赔偿，不如说是分散现实中发生的损害，这可谓是日本侵权行为法“补偿化”倾向的另一种情形。

　　第三，侵权行为法“体系神话”趋于崩溃。日本侵权行为法体系经历了早期鸠山（秀夫）体系到“二战”后的我妻（荣）体系，以及20世纪七八十年代的加藤（一郎）体系。借用日本学者的话来说，如今的日本侵权行为法已经步入了“没有体系的时代”。其中，平井宜雄、吉村良一、加藤雅信、田山辉明、潮见佳男等众多名学者也只能在侵权行为法的局部领域成为领跑者，昔日的“体系神话”已不复存在。

　　第四，鉴于风险社会的到来，为了应对现代社会出现的各种新型风险，日本侵权行为法进一步加强了对受害人的保护，并逐步扩大了被保护的对象。这主要体现在，注意义务的高度化、通过制定特别法导入无过失责任、司法大胆承认新型的保护法益等。

　　《侵权行为法》最早于1996年11月由青林书院出版，后来历经1999年、2001年补订再版。2006年本书的主要内容被收录于《无因管理、不当得利、不法行为》一书，改由成文堂出版。中文译本最初由顾祝轩先生翻译成文，在此基础上，由丁相顺先生对照2006年成文堂出版的《无因管理、不当得利、不法行为》中的相关部分修订完成。《无因管理、不当得利、不法行为》中关于侵权行为部分主要对“侵权行为的成立要件”、“侵权行为的效果”、“特殊侵权行为”做了修订，调整了一些内容的顺序和表述，增加了一些新的案例和素材，使整个结构更加合理，内容更加新颖。

　　本书可以说是田山民法学的一个浓缩，主要从以下几个方面体现了田山侵权行为法理论的鲜明特色：第一，提出了关于请求权竞合的最新理论；第二，主张公平责任说；第三，对“损害”概念重新进行了诠释，尤其是围绕法人的名誉毁损的损害赔偿的性质，提出了独特见解；第四，围绕违法性的判断标准，主张采用类型化标准，并在交易型侵权行为领域导入了市场竞争秩序的原理。本书从理论高度对判例作出了整理，并将其置于现存的理论体系之中。在文献梳理上，本书还对日本国内司法考试等所须掌握的判例以及在民法学习中需要阅读的参考文献进行了详尽列举，对我们研读日本民法颇有参考价值。

　　译者之一的顾祝轩先生于1998年成为田山教授的弟子，经过长达四年多博士课程的学习与研究，在获得早稻田大学民事法学博士学位后，于2002年末回到上海交通大学法学院工作。回顾在田山教授指导下的那段短暂而美好的留学岁月，译者会情不自禁地思念这位沉默、睿智而内心火热的恩师。记得当时课堂演习绝大部分内容是围绕研读德国民法学经典著作而展开的。事先将大量的德文原版资料复印给学生，让学生轮流翻译成日文后，再在课堂上进行讲解和讨论。这对于没有任何德文基础的译者来说，实在是一件痛苦的事情。是像其他的中国留学生那样放弃德文文献研读，还是从头开始学习德语。经过一番思考后，最终译者还是勇敢地选择了后者。在之后的日子里，恩师在德文研读上对译者进行了细致入微的辅导。由于译者必须先将德文翻译成中文，再将中文译成日文，这中间多了一道工序，翻译的准确度自然就会降低。尽管每次文献翻译花费了译者大量时间，但田山恩师修改译文的时间却远远超出了实际翻译的时间。直到毕业后，译者才慢慢体会到自己的德文功底就是在那个时候被老师特训出来的。

　　本书的另一位译者丁相顺先生曾经在早稻田大学学习，并受到先生的恩惠。在拟翻译本书的时候，译者曾经在日本和中国与先生进行了多次沟通。早在五年前，先生就曾经在早稻田大学手书授权予译者，后来图书版权转归成文堂后，又介绍译者与成文堂出版社接洽。在先生前来沈阳出席中日民商法年会的时候，田山先生又与两位译者一同商量，确定细节。可以说，本书的翻译时刻得到了先生的指导和关注。在此，要对先生的授业之恩和指导之情表示深深的谢意。

　　其实，每一个人心中都有某种特殊情结。虽然翻译工作因诸多原因比原计划延误了一段时间，但现在该书的中文版终于要与国内读者见面了。其间，凝聚了不少人的心血和劳动，本书得以出版离不开来自多方面的支持与帮助。首先应该感谢日本成文堂出版社的慷慨授权，感谢本乡三好先生从中联络和斡旋。要感谢中国人民大学副校长王利明教授，他一直在为促成这本书的问世而给予各方面的帮助，并亲自为本书撰写了中文版序言。感谢中国社科院法学所的孙宪忠老师对本书翻译工作的关注和建议，使译者深感责任重大，多次修订译稿，不敢有丝毫怠慢。感谢孟瑶、陆建华两位编辑为此书的编辑出版付出的努力，他们的细心和专业，改进了译文的质量。感谢北京大学出版社对出版此书所给予的支持，因为有你们的理解，最终使此书得以出版，为中国民法学增添了新的营养，也为中国的民法学子提供了新的研读素材。

　　译文错误，恐难避免，真挚地希望读者不吝指正。

　　顾祝轩 丁相顺

　　2011年5月

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《魔戒》（英语：The Lord of the Rings，又名《指环王》）是一部由牛津大学教授兼语言学家J·R·R·托尔金创作的史诗奇幻文学作品。这个故事原是托尔金早年创作的儿童幻想小说《霍比特人历险记》（1937年）之续篇，但随着故事的发展逐渐变得恢弘庞大。此作品绝大部分完成于1937至1949年，约与二战期间相符，在某些方面亦受到该场战争的影响[1]。直至近年，《魔戒》一书仍是第二卖座的小说[2]。 常有读者将其误认为一“三部曲”，其实托尔金起初的构想是将本书同《精灵宝钻》组合成一个两卷的作品。但碍于经济原因，出版商在1954、1955年决定删掉《精灵宝钻》的部分，而只把《魔戒》分为三卷共六册出版，形成今天广为人知的《魔戒》三部曲。分别称作《护戒同盟队》、《双塔奇兵》、《王者归来》。其中每一部又分为两册出版，并收录了相关的背景资料。此后，《魔戒》一书被译为多种语言并重刷多次，成为20世纪最具影响力的奇幻文学作品之一。 这个故事的原文名称，The Lord of the Rings（魔戒之王）指明了最主要的反派角色——黑魔王索伦，他创造了一枚戒指来统领其他戒指，并以此作为对抗甚至统治中土大陆的终极武器。故事开始于平静的夏尔，一个类似英国乡村的哈比家园，随着魔戒的争夺而横跨了整个中土大陆。主角包括霍比特人佛罗多·巴金斯、山姆·詹吉、梅里、皮平和他们的同伴游侠阿拉贡、矮人吉姆利、精灵莱戈拉斯，还有巫师甘道夫。 托尔金众多作品的写作主题、背景和其由来皆被大量研究过。尽管加入了大量的知识，《魔戒》剧情其实仅是托尔金自1917年以来写作之浩大史诗中的最后一个环节，他并自称该史诗的类型为“神话创作”（mythopoeia）[3]。影响《魔戒》的因素广泛来源於哲学、神话、宗教、对工业化的反对立场、作者前期作品与两次世界大战等[1]。一般认为《魔戒》为现代奇幻作品带来巨大的影响，“托尔金派”（Tolkienian和Tolkienesque）一字甚至为《牛津英语词典》所收录 [4]。 《魔戒》一书的历久不衰为流行文化带来了一系列的影响及参照。托尔金迷们创建了许多社群，亦出版了大量有关托尔金及其作品的书籍。《魔戒》正持续地衍生出不同作品，如艺术插图、音乐、电影、电视、广播剧、电玩游戏、同人文章等。 全书共分六篇： 第一篇：黑影重临（I: The Return of the Shadow） 第二篇：魔戒远征队（II: The Fellowship of the Ring） 第三篇：伊森加德的背叛（III: The Treason of Isengard） 第四篇：莫多之旅（IV: The Journey to Mordor） 第五篇：护根战争（V: The War of the Ring） 第六篇：王者回归（VI: The Return of the King） 托尔金原来打算集结成一册出版，但在二战后由于纸张短缺，他的想法未能付诸实现。小说最后只能分为三册出版：《魔戒首部曲

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每本书的封面之下都有一套自己的骨架，作为一个分析阅读的读者如何阅读一本书，你的责任就是要找出这个骨架。一本书出现在你面前时，肌肉包着骨头，衣服包裹着肌肉，可说是盛装而来。你用不着揭开它的外衣或是撕去它的肌肉，才能得到在柔软表皮下的那套骨架。但是你一定要用一双X光般的透视眼来看这本书，因为那是你了解一本书、掌握书的骨架的基础。阅读的速度并非只有单一的一种，重点在如何读出不同的速度感，知道在阅读某种读物时该用什么样的速度。超快的速读法是引人怀疑的一种成就，那只是表现你在阅读一种根本不值得读的读物。更好的秘方是：在阅读一本书的时候，慢不该慢到不值得，快不该快到有损于满足与理解。不论怎么说，阅读的速度，不论是快还是慢，只不过是阅读问题一个微小的部分而已。略读或粗读一本书总是个好主意。尤其当你并不清楚手边的一本书是否值得细心阅读时（经常发生这种情况），必须先略读一下。略读过后，你就会很清楚了。一般来说，就算你想要仔细阅读的书也要先略读一下，从基本架构上先找到一些想法。最后，在第一次阅读一本难读的书时，不要企图了解每一个字句。这是最最重要的一个规则。这也是检视阅读的基本概念。不要害怕，或是担忧自己似乎读得很肤浅。就算是最难读的书也快快地读一遍。当你再读第二次时，你就已经准备好要读这本书了。

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