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內容簡介

　　瀋傢本作為晚清著名大吏，讀書、論學和治事皆頗為勤奮，著述極多，全部著作近韆萬言。本書為其選集，分專著、文存、奏摺三部分。專著部分節選瀋氏的長篇律學代錶作《曆代刑法考》，以反映其在傳統法學上的深厚造詣和主要成就。文存部分以散篇文章為主，編選的原則有三：一是西法衝擊以前，瀋氏律學思想原生態的文字；二是集中反映其修律理念的篇目；三是瀋氏比較中西法學的具體論述。奏摺部分收入瀋氏單獨或聯閤署名的奏摺，以展現其主持晚清修律的曆史原貌。

作者簡介

　　李欣榮，1979年生，廣東清遠人。北京大學曆史學博士，中山大學曆史係副教授。研究重點：以法律轉型為視角的清末民初政治與社會，以學人經曆和交往為中心的近代學術史。著有《張蔭麟評傳》等。

目錄

導言

專著：曆代刑法考(節選）
刑製總考
刑法分考（節選）
行刑之製考
死刑之數
充軍考
赦考（節選）
獄考
刑具考
律目考
律令
明律目箋（節選）

文存
《刺字集》自序
變通軍、流、徒犯辦法說帖
重刻《唐律疏議》序
論殺死奸夫
曆代治盜刑製考
論威逼人緻死
書明《大誥》後
軍颱議
與受同科議
《鞦審比較條款附案》序
《讀例存疑》序
《薛大司寇遺稿》序
禁革買賣人口變通舊例議
設律博士議
《新譯法規大全》序
論附加刑
論沒收
《裁判訪問錄》序
《監獄訪問錄》序
死刑惟一說
變通行刑舊製議
重刻《明律》序
《政法類典》序
法學盛衰說
論斷罪正條
書《四庫全書提要?政書類》後
與戴尚書論監獄書
答戴尚書書
《刑案匯覽三編》序
《法學通論講義》序
《〈大清律例〉講義》序
刪除奴婢律例議
王穆伯佑新注《冤錄》序
刪除同姓為婚律議
書勞提學《〈新刑律草案〉說帖》後
《法學名著》序
變通異姓為嗣說
再醮婦主婚人說
誤與過失分彆說
《法學會雜誌》序
《漢律摭遺》自序

奏摺
保薦經濟特科人員摺
官吏不諳交涉貽害地方請旨飭查究辦以消隱患而儆效尤摺
奏請專設法律學堂摺
刪除律例內重法摺
議復江督等會奏恤刑獄摺
變通竊盜條款摺
奏復禦史劉彭年停止刑訊請加詳慎摺
上陳時務摺（節選）
婦女犯罪收贖銀太微不足以資警戒擬請酌量變通摺
輕罪禁用刑訊笞杖改為罰金請申明新章摺
派員赴日本考察摺
進呈訴訟法擬請先行試辦摺
虛擬死罪改為流徒摺
僞造外國銀幣設立專條摺
大理院奏審判權限厘定辦法摺
大理院奏擬審判章程摺
大理院創辦伊始諸物艱難謹就司法權限酌加厘定摺
實行改良監獄以資模範而宏教育摺
瀝陳修訂法律情形擬請歸並法部大理院會同辦理摺
酌擬《法院編製法》謹繕清單摺
旗人遣軍流徒各罪照民人實行發配摺
《刑律草案》告成分期繕具清單恭呈禦覽並敬陳修訂大旨摺
修訂法律大臣奏擬修訂法律大概辦法摺
《刑律分則草案》告成繕具清單摺
變通旗民交産舊製摺
修訂法律大臣奏遵議滿漢通行刑律摺（附片二）
江浙緝匪不宜操切摺
擬請編定《現行刑律》以立推行新律基礎摺
遵旨議復硃福銑奏慎重私法編彆選聘起草客員摺
編訂《現行刑律》告竣謹繕具黃冊恭候欽定摺
《修正刑律草案》告成敬繕具清單摺
變通鞦審復核舊製摺
編輯《鞦審條款》告成繕具清單敬呈禦覽摺


瀋傢本年譜簡編

前言/序言

　　導言
　　瀋傢本（1840—1913），浙江湖州人，中國近代著名律學傢。有法律史傢譽之為：“深瞭解中國法係且明白歐美、日本法律的一個近代大法傢，中國法係全在他手裏承先啓後，並且又是媒介東方、西方幾大法係成為眷屬的一個冰人。”
　　楊鴻烈：《中國法律發達史》，872頁，上海，商務印書館，1930。這主要是基於他在晚清最後十年領導的修律事業的評價。期間編訂西式法典，創建司法體係，營造新式監獄，邀請日本法學傢來華修律，培育法學人纔等一係列措施，為其帶來瞭永不磨滅的曆史地位。在其去世後，司法部在門前為其建立碑碣，《清史稿》有其人物傳，重要性亦可見一斑。因此，瀋氏其人一直是中國近代法史中的重點研究人物，文稿幾近全部齣版，相關研究也頗為繁多。
　　較重要的著作有，李貴連：《瀋傢本評傳》（南京大學齣版社，2005）和《瀋傢本年譜長編》（山東人民齣版社，2010），黃源盛：《瀋傢本法律思想與晚清刑律變遷》（颱灣大學法學研究所博士論文，1991）。另可參閱陳柳裕：《法製冰人——瀋傢本傳》，杭州，浙江人民齣版社，2006；瀋小蘭、蔡小雪：《修律大臣瀋傢本》，北京，人民法院齣版社，2012，以及若乾散篇論文。
　　一、人生經曆與修律成就
　　瀋氏同治三年（1864年）二十四歲時，開始在刑部任職，這是因為其父的關係，“援例以郎中分刑部，公之學律自是始”
　　《吳興瀋公子惇墓誌銘》，《瀋傢本年譜長編》，26頁。。實際上可能是納資為郎，若不通過科舉考試，仕途不容樂觀。然其科場之路並不順遂，直到光緒九年（1883年）纔中進士，此前“數十年中，為八比所苦，不遑他學，間或從事經史考證之書。若古文詞，未之學也”；其後“負睏於簿書，所講求者案牘之文，多作獄訟駁詰之語，昕夕從公，幸勿損越而已”
　　瀋傢本：《寄簃文存??小引》，《瀋傢本年譜長編》，40、42頁。。當然，這隻能作謙辭看，事實上瀋氏幾經曆練，漸成刑部能手，曆任刑部鞦審處和律例館司員，“以律鳴於時”，並為堂官潘祖蔭等人所賞識。
　　其仕途並未因考中進士而即有改觀，而是等到十年之後，得到薛允升的保薦得以外放升遷。從光緒十九年（1893年）起，瀋氏先後任天津知府和保定知府，已顯示齣漸被朝廷重用的態勢。庚子年間義和團事變起，瀋氏在保定被八國聯軍囚禁近四個月，性命幾乎不保，脫險後赴西安行在效力。
　　參見李貴連：《保定教案與瀋傢本被拘考》，《近代中國法製與法學》，北京，北京大學齣版社，2002。
　　此時國勢飄搖，朝廷朝不保夕，隨著端王等排外派的下颱，效仿西方變法漸成朝野上下的共識，修改現行法律即將提上議事日程。而律學在傳統本是專門之學，不為讀書人所重視，而主管刑獄事務的刑部實為法學專傢之淵藪。在刑部之中，比瀋氏年資深的官員原不乏其人。如薛允升和趙舒翹，前者於光緒二十七年（1901年）病逝於開封，後者則因被認作義和團之亂的元凶而被賜死。瀋氏意外地在刑部官員中嶄露頭角，成為負責修律的當然人選。
　　光緒二十七年十月，瀋氏獲任刑部右侍郎，張百熙繼薛允升之後任刑部尚書。刑部體製較為特彆，“因刑部為刑名總匯之地，非專傢不能整飭，部中滿漢尚侍雖有六人，鹹推是人為當傢堂官，一切奏谘文稿，非經其書諾後，概不答署，沿為故事，不知始於何時。刑部事務之整齊甲於他部者，職是故也”
　　董康：《中國修訂法律之經過》，見何勤華、魏瓊編：《董康法學文集》，463~464頁，北京，中國政法大學齣版社，2005。。正因如此，瀋傢本實際掌握瞭刑部的決策權。直至1906年刑部改法部為止，刑部的滿尚書曆經貴恒、榮慶、奎俊、溥興數任，漢尚書先後有張百熙、葛寶華，都因瀋傢本的存在，而維持較為穩定的政策。此點對於推動修律的工作亦大有幫助。
　　光緒二十八年（1902年）二月初二日，政務處奏上《請改律例摺》。朝廷隨即下旨要求袁世凱、劉坤一和張之洞三督撫“慎選熟悉中西律例者，保送數員來京”
　　《光緒宣統兩朝上諭檔》，第28冊，36~37頁，桂林，廣西師範大學齣版社，1996。，委以修律之命。袁、劉、張三人經過電文往返商議，最後一緻推薦“鞦曹老手”瀋傢本和“西律專傢”伍廷芳擔負修律重任。
　　李細珠對三人的商議過程有詳論，參其《張之洞與清末新政研究》，261~264頁，上海，上海書店齣版社，2003。到四月初六日，朝廷正式任命瀋傢本和伍廷芳負責修律事宜。上諭說：
　　現在通商交涉，事益繁多，著派瀋傢本、伍廷芳將一切現行律例按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務期中外通行，有裨治理，俟修定呈覽，候旨頒行。
　　《光緒宣統兩朝上諭檔》，第28冊，95頁。
　　錶麵看來，兩人是中西、新舊搭配的摺衷組閤，章宗祥就認為，以瀋、伍為修律大臣，“蓋有采用新製加入舊例之意，未主完全更張也”
　　章宗祥：《新刑律頒布之經過》，見全國政協文史委員會編：《文史資料存稿選編》（晚清??北洋上），34頁，北京，中國文史齣版社，2002。。實際上，未來修律以效仿西法為主，伍廷芳應是主角，瀋傢本則行輔助之責。
　　伍廷芳（1842—1922）係廣東新會人，以通曉西法著名，教育背景和仕途軌跡與瀋氏大不相同。伍氏在倫敦的林肯法律學院（Lincoln�餾 Inn）獲得英國律師從業資格，使其在歐風東漸的語境下占得瞭先機。在光緒三年（1877年）五月，駐英公使郭嵩燾與駐美國、西班牙、秘魯三國公使陳蘭彬爭聘伍廷芳，引起瞭李鴻章的注意。
　　李鴻章謂：“前齣使英、美之郭侍郎、陳太常爭欲羅緻之，蓋有由矣。”語見《李鴻章請用伍廷芳（函）》，《伍廷芳集》上冊，1頁，北京，中華書局，1993。光緒八年（1882年）李氏嚮總理衙門破格舉薦伍廷芳，留為北洋大臣的法律顧問。在戊戌時期，已任駐美公使的伍氏也甚有錶現，上奏請求修改律例。
　　參見伍廷芳：《奏請變通成法摺》，《伍廷芳集》上冊，50頁。庚子之後，張之洞保舉伍氏迴國負責關於交涉的立法事宜
　　參見張之洞：《臚舉人纔摺（並清單）》，《張之洞全集》，第2冊，1465頁，石傢莊,河北人民齣版社，1998。，而袁世凱在修律諭旨下達之後，尚有專片密保伍氏，請朝廷“破格擢用”
　　袁世凱：《密保使臣伍廷芳請破格擢用片》，《養壽園奏議輯要》，見瀋雲龍主編：《袁世凱史料匯刊》第六輯，颱北，文海齣版社影印版。。
　　不過，修律諭旨下達之時，伍廷芳尚在美國，因此在光緒二十九年(1903年)七、八月間伍氏抵京以前，都是由瀋傢本單獨負責修律事宜，主要做些刪改舊例的工作。清廷自乾隆年間開始，已定有例文五年一小修、又五年一大修的規定
　　參見《修訂法律大臣瀋傢本等奏請編定現行刑律以立推行新律基礎摺》，《清末籌備立憲檔案史料》下冊，852頁，北京，中華書局，1979。，而自同治九年（1870年）修例之後，《大清律例》便再也沒有修訂過。瀋傢本受命之初也意識到朝廷以伍氏為主的深意，先按照修律故事，以“則例良久未修，擬先刪定完善，再與各國法律互相參酌”，上諭“依議行”
　　《德宗景皇帝實錄》，第7冊，586頁，北京，中華書局，1987。。
　　瀋氏於光緒二十八年六月初二日正式上任
　　參見《時事要聞》，載《大公報》光緒二十八年六月初五日，第2版。，暫時以刑部原有的律例館為修律之所，任用的人員以刑部司員為主，如齊普鬆武、饒昌麟、張西園等人，舊派占瞭絕大多數，正如傳媒指齣：“大概皆係久在刑部，本有烏布之人”
　　《時事要聞》，載《中外日報》光緒二十八年五月初八日，第1版。所謂“烏布”，即滿語“差事”之意。清製：各部郎中以下官員，凡實際負責辦事者，如掌印、主稿等，皆稱為“烏布”。見《中國曆代職官詞典》，79頁，上海，上海辭書齣版社，1992。。稍後又增加瞭章宗祥和陸宗輿兩位日本留學生。
　　參見《律例館各員名單》，載《大公報》光緒三十年四月十六日，第3版。直到光緒三十年（1904年）四月，法律館纔正式成立。
　　到光緒三十年三月十二日，法律館纔奏請“刊刻木質關防，以資鈐用”。見瀋傢本附片，一檔館軍機處錄副奏摺，檔案號035746124。可知此前並未正式成立修律機構，隻是就刑部現有的設施和人員進行修律工作。
　　此時確定“西律由伍秩庸侍郎編譯，中律由瀋子敦侍郎修改”，但是瀋氏“欲將西律選擇攙入中律”，而其所派司員“皆刑部老手，平時於斬、絞、徒、流、笞、杖等字爛熟，不過未免誤會宗旨。是以兩邊議論不閤”
　　《記修訂律例事》，載《中外日報》光緒三十年四月十四日，第3版。。議論不閤的結果隻能係各行其是。《申報》報道，“聞法律大臣前此所上之虛擬死罪一摺，係瀋侍郎傢本一人主稿；此次所上之訴訟法一摺，係伍侍郎廷芳一人主稿”
　　《訴訟法通飭各省》，載《申報》光緒三十二年四月十四日，第2版。。另據《時報》消息，新修之律“大緻分為內外兩編。內編多係《大清律例》刪去虐刑改訂而已，外編則係將各國之律匯譯成裘，而外編之宗旨則專以收迴治外法權為主，於本年十月內即可全行奏明”
　　《新律之內容》，載《時報》光緒三十一年四月十五日，第6版。。則大緻可見修改舊律的“內編”應由瀋傢本負責，引進西法的“外編”任務大概就歸諸伍廷芳。
　　由於瀋氏的本職在刑部，人脈深厚，故其推行刪除淩遲、梟首、戮屍、刺字和緣坐等酷法進展順利，廢刑訊一事因其一言而決。
　　參見李欣榮：《清末修律中的廢刑訊》，載《學術研究》，2009（5）。伍氏則不適於京師官場，逐漸失去朝廷的信任，其提齣法意超前的《民事刑事訴訟法草案》未獲朝廷首肯，便以請假迴籍修墓為名離任。瀋氏至此得以暢行己意，推行他的修律事業。
　　瀋氏修律以效法日本為主。先派董康和麥秩嚴等人赴日考察訴訟、裁判和監獄之法，而後聘請岡田朝太郎、鬆岡義正、誌田鉀太郎和小河滋次郎等日本法學傢來華起草各項西式法典，並任教京師法律學堂作育人材。其中最著名、影響亦最深遠的，便是岡田起草的《大清新刑律（草案）》。作為律學專傢，瀋傢本並不類於其他隻知劃稿的署名大臣，而是直接參與新刑律草案的內容修訂。其在當年五月的奏摺中提到：“每與館員討論過久，及削稿稍多，即覺心思渙散，不能凝聚，深懼審定未當，貽誤匪輕。”
　　《修訂法律大臣瀋傢本奏修訂法律情形並請歸並法部大理院會同辦理摺》，《清末籌備立憲檔案史料》下冊，839頁。後來秦瑞玠也指齣：“其調查考訂之事，雖齣於日本岡田朝太郎者為多，而歸安瀋侍郎傢本實始終主持其事。”
　　秦瑞玠：《大清新刑律釋義緒論》，載《法政淺說報》第30期，宣統三年十二月廿一日，33~34頁。因此，這部草案的基本內容應該得到瞭瀋氏的認可。
　　瀋氏在呈進奏摺中提齣新刑律的編訂旨趣，“摺衷各國大同之良規，兼采近世最新之學說，而仍不戾於我國曆世相沿之禮教民情”，並最終達到收迴治外法權的目標。
　　參見瀋傢本：《〈刑律分則草案〉告成繕具清單摺》，《瀋傢本全集》，第2捲，457頁，北京，中國政法大學齣版社，2010。然而該草案卻被大多數部院督撫認為背離禮教，其中以張之洞主持的學部意見最為激烈。後來受到勞乃宣等人在“夫奸”和“子孫違犯教令”等問題上的質疑，引發憲政編查館和資政院內外的大辯論，是為晚清著名的“禮法之爭”。最終在汪榮寶等留日學生的支持下，新刑律草案得以在宣統二年年底順利頒布，民初修訂為《暫行新刑律》施行。與此同時，作為過渡之用的《大清現行刑律》也在瀋氏的推動下獲準頒行。其民事部分在民初仍被作為法源而被使用。
　　光緒二十九年（1903年），護理山西巡撫趙爾巽提齣各省通設罪犯習藝所，以變通原有的軍、流、徒舊製。瀋氏作為刑部的“當傢堂官”，復奏贊同推廣習藝所製度。後來又受到西方監獄思想的影響，力主仿西法改良監獄，特彆在京師、省城和通商大埠設立模範監獄。其聘請的日本監獄局局長小河滋次郎編有《監獄法草案》和《大理院看守所章程》，並設計法部模範監獄和順天府習藝所的圖式，成為一時之榜樣。
　　在製訂新民律方麵，阻力更甚於新刑律，進展頗為遲緩。瀋氏先是派硃汝珍等人赴全國各地考察民商習慣，令各省提供參考書籍和匯報當地風俗民情。後又陸續提齣修改禁止異姓為嗣、同姓通婚之律，廢除奴婢製度。宣統三年（1911年）九月奏進鬆岡義正起草的《大清民律（草案）》前三編（總則、債權和物權），其餘兩編（婚姻和繼承）則因“關涉禮教”而須會商禮學館，未及在清廷覆亡之前呈進。
　　在訴訟法方麵，瀋氏基本完成瞭相關的立法工作。宣統二年（1910年）十二月，先後與俞廉三聯名奏進《大清刑事訴訟律（草案）》和《大清民事訴訟律（草案）》。均奉旨交憲政編查館核議。直到清帝遜位，仍未正式頒布。
　　瀋氏在司法獨立事務也有特殊的建樹。1906年清廷中央官製改革，刑部改為法部，大理寺改大理院，瀋傢本齣任大理院正卿。雖然為期短暫，不僅為中國最早的最高法院立下基礎，而且規劃京師各級審判廳。更為重要的是，奏進岡田起草的《法院編製法（草案）》，四級三審製度獲準施行，打下司法獨立的基礎。
　　引進外國的法學思想資源，翻譯必不可少。瀋氏於翻譯事務頗為重視，在立法之初，便設立中外法製調查局，亟亟於翻譯外國各項法典和法學研究書籍。因應修訂刑律的需要，先是翻譯法、德、日、俄等國的刑法書籍。後將翻譯範圍擴大至西方的民法、商法、刑事訴訟法和民事訴訟法等相關書籍，數量幾達百種。在禮法之爭中，勞乃宣詳舉法國、德國、荷蘭、瑞士、俄國和日本各國法例，證明瀋氏修律改至與西方一緻為不可能的任務
　　參見勞乃宣：《修正刑律草案說帖》，《桐鄉勞先生（乃宣）遺稿》，885~927頁，颱北，文海齣版社影印版。，可見法律館的翻譯甚至引起反對者的重視，為晚清政界和法界提供瞭重要的思想資源。
　　光緒三十一年（1905年）三月，伍廷芳提議設立京師法律學堂，然不久去位，瀋氏實際主持其事。其要求來華的日本博士均至法律學堂授課。除瞭印發課程講義外，還造成活躍的學術討論風氣。宣統二年（1910年），學員熊煜、王剋忠籌設法學會，由汪有齡主持，設立短期法政研究所，發行《法學會雜誌》。瀋氏捐資錶示支持。對於留學生的使用，瀋氏尤有偏愛。江庸認為瀋氏“實清季達官中最為愛士之人，凡當時東西洋學生之習政治法律，歸國稍有聲譽者，幾不入其殼中”
　　江庸：《趨庭隨筆》，61~62頁，颱北，文海齣版社影印版，1967。 。
　　不過，瀋氏摺衷新舊的修律立場卻往往被舊派視作過於趨新，相關的彈劾不斷。最後在禮部不滿新刑律，並要求參與民律的修訂獲準，以及鬍思敬奏參新刑律的背景下，宣統三年（1911年）二月瀋氏突然被免去修律大臣之職，迴任法部左侍郎。此後瀋氏行蹤頗為低調，除瞭短暫齣任袁世凱內閣的法部大臣外，多是在傢養病、觀察時局、著書立說，直至1913年六月去世。
　　二、溫故知新的思想趨嚮
　　瀋傢本的變法態度從一開始便不激烈。戊戌年（1898年）的中鞦節，瀋傢本聽聞戊戌六君子被殺的消息，在日記中雖然也錶示同情（“黨禍至此，慘矣”），但認為變法不可過激，“行新政者，闢諸祛病，欲速則不達也”
　　《瀋傢本日記》，見韓延龍等整理：《瀋傢本未刻書集纂補編》下冊，1333頁，北京,中國社會科學齣版社,2006。。其人大緻屬於陳寅恪所謂“曆驗世務，欲藉鏡西國，以變神州舊法者”
　　陳寅恪：《讀吳其昌撰〈梁啓超傳〉書後》，《寒柳堂集》，167頁，北京,三聯書店，2001。。當其受命修律之初，亦未想到大變中律。1904年為薛允升的《讀例存疑》作序，錶示“修改律例，一筆一削將奉此編為準繩”，似乎還是想在舊律的框架內進行修補工作。另從《寄簃文存》的序言中，我們亦可以看到瀋氏搜集和刊刻各種舊律版本（如《元典章》、《唐律》、《明律》等）不遺餘力，作為修律備考之意甚明。
　　然而，瀋傢本對於中律的現狀並不滿意，認為從元、明以後一直處於衰落之勢。其在名篇《法學盛衰說》中指齣：“明設講讀律令之律，研究法學之書，世所知者約數十傢，或傳或不傳，蓋人重視之故也。本朝講究此學，而為世所推重者不過數人。國專科，群相鄙棄。”
　　瀋傢本：《法學盛衰說》，《曆代刑法考（四）??寄簃文存》，2143頁，北京，中華書局，1985。其修律的得力助手江庸也觀察到：“瀋氏於新舊律能融會貫通，深知大清律之不善，思有所改革。（著有《寄簃文存》，其中詆譏清律者頗多。）”
　　江庸：《五十年來之中國法製》，見申報館編：《最近之五十年》，8頁，上海，上海申報館，1923。特彆是舊律難懂，瀋氏覺得在普及方麵顯有不足。他指齣：“必使人人皆能通曉，待於講焉而後可，必深辭古義非講不明者，概加芟剃焉而後可。不然，官吏尚未能盡諳，又安望顓愚之共喻哉？”
　　瀋傢本：《〈大清律例〉講義??序》，《曆代刑法考（四）??寄簃文存》，2231頁。
　　於是有引進西方法學的思想資源，以改造中律之舉。與其前輩薛允升、趙舒翹不同，瀋氏麵對的是門戶洞開、中外法律競爭的新局。他提齣瞭修訂刑律，乃至全盤法律的宗旨，即“摺衷各國大同之良規，兼采近世最新之學說，而仍不戾於我國曆世相沿之禮教民情”。此點很大程度上反映瞭當時朝野上下的修律共識，即便是質疑新刑律的張之洞也錶示贊同。但如何做到這一點，卻是睏難重重，難免仁者見仁，智者見智。
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