担保法理论与实践·第一辑 下载 mobi epub pdf 电子书 2024

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内容简介

　　第一届担保法理论与实践研讨会于2015年5月在南京财经大学召开，研讨会由中国民法学研究会主办，南京财经大学法学院、南京市中级人民法院共同承办，中国法制出版社、江苏博士达律师事务所、上海锦坤律师事务所协办，来自海峡两岸的30余位专家学者和20余位实务界人士围绕担保法理论与实践问题展开了深入的研讨。本书精选了研讨会的文章和学术观点结集成册。

目录

【担保法理论】
让与担保概说谢在全/
抵押权之侵害及保护郑冠宇/
我国特别法上的担保物权之规范梳理与立法改进刘保玉/
担保物权司法解释起草中的若干争议问题高圣平/
浮动抵押的财产变动与效力限制董学立/
我国《物权法》上权利质权公示方法之检讨陈本寒/
让与担保的概念与原理
——以日本的学说为中心申政武/
法国保全性裁判抵押权制度研究
——兼论我国不动产查封制度的完善于海涌/
担保物权实现之非讼程序探讨叶知年余秋萍/
以物抵债之处分行为论陈永强/
股权让与担保法律保护模式及其制度构建张卫英冯艺/
林业碳汇权融资担保的法律思考张冬梅/
韩国的动产、债权担保法制
——以动产规制为中心金路伦/
衍生品履约保障制度：立法冲突与实践困境鲍晓晔/
土地经营权担保法律问题研究申惠文杜志勇/
【担保法实践】
动产融资登记面临的法律问题徐欣彦高翔刘亚妮/
论以物抵债的性质及法律规制
——兼论虚假诉讼的防范夏正芳潘军锋/
融资类信托中的增信措施研究马荣伟/
不动产最高额抵押担保的债权种类变更须登记李道丽/
不动产抵押担保范围的登记司法适用孙天彭晓莉/
预购商品房抵押权预告登记效力探析王瑞煊/
刍议公司对外担保规范之适用蒋伟/
保证与物的担保并存时的责任承担
——浅析《物权法》第176条王存吴劲松/
混合共同担保中担保人之间的追偿权初探程俊杰/
抵押权之外的抵押人责任探讨
——从某小贷公司诉范某抵押合同纠纷一案
说起王方方夏奇海/
父母对其出资购买但登记在未成年子女名下
的房产进行处置行为的效力认定夏雷徐岩岩/
走出物权法定原则的窠臼
——股权让与担保方式之司法应对滕威

精彩书摘

　　《担保法理论与实践·第一辑》：
　　如此，国务院通过制定《典当行管理条例》，创设一种新的物权种类——典当权，即可解决实践中的许多问题。就这一新类型物权，行政法规中当然可以作出不同于《物权法》上担保物权规则的制度设计，如承认一定范围内的流质契约的有效性，既可以反映典当行业特点、节约交易成本，也可以因不属于《物权法》中的质权而不受流质契约的限制。在国务院出台《典当行管理条例》之前，最高人民法院自可在司法解释中作出相应规定。
　　四、人保与物保并存时的责任分担机制
　　商事实践中，债权人总是尽可能地保障商事活动的安全顺畅，因此，多重担保渐成常态。①此际，共同担保规则的设计应当便利于担保权人行使权利，同时顾及担保人之间的利益平衡。根据《物权法》第176条的规定，如果债权人既有保证人又有物上保证人，如无例外约定，债权人既可以选择向保证人主张保证责任，也可以选择向物上保证人主张物上担保责任，被选定的担保人应该承担全部的担保责任。在司法解释起草过程中，争议的焦点主要在于，在主债务人届期不履行债务时，债权人选择权的行使是否应受到保证人承担保证责任方式的限制？债权人行使担保权使其债权得以满足之后，承担了担保责任的担保人是否可向其他担保人求偿？
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前言/序言

　　我国在改革开放前实行单一公有制基础上的计划经济体制，不存在包括担保物权制度在内的物权法。20世纪80年代初改革资金使用体制，由“无偿拨款”改为采取“融资方式”，因缺乏有效担保手段而发生严重的“三角债”和巨额不良债权问题。于是在制定物权法之前，于1995年先制定担保法。担保法包括物的担保（担保物权）和人的担保（保证合同）。虽属于“亡羊补牢”，且受到不动产登记制度和登记机构不统一的制约，却仍然对于此后减少和避免“三角债”和不良债权发挥了重要作用。时隔12年之后，被称为在社会主义法律体系中“起支架性作用”的物权法终于颁布施行。为了保障金融机构的合法权益，化解和回避融资风险，保障社会主义市场经济持续稳定的发展，物权法在总结担保法实施以来的实践经验基础上，参考发达国家和地区的经验，规定了较为完善的担保物权制度。担保物权，属于物的担保。俗话说“跑得了和尚跑不了庙”，相对于人的担保即保证合同，物的担保更为切实可靠。金融机构发放贷款，采用担保物权予以担保，最方便、最有效。担保物权，是确保金融机构债权清偿和化解金融风险最有效的法律手段。物权法施行以来的经验表明，物权法所规定的较为完善的担保物权制度，对于保障金融机构的合法权益，化解和回避融资风险，保障企业及时获得融资，满足经济发展对资金的需求，保障社会主义市场经济持续稳定发展，已经和正在发挥极其重大的作用。任何一个法律领域都需要有一个学者专家群体承担研究、维护、推进该法律领域的职责。担保物权法尤其如此。我国物权法所规定的不动产抵押、最高额抵押、动产抵押、动产不动产集合抵押、特别动产集合抵押，及动产质押、权利质押、应收款质押，等等，都是服务于融资的。历史上的担保，以保全债权为目的，叫做保全型担保；现在人们设立各种担保权已经不是为了保全债权，而是为了融资，称为融资型担保，属于商行为。更不用说实践中已经存在，并且还将不断产生的法律没有明文规定的各种非典型担保。可以说，在整个物权法乃至整个民法领域，担保物权法是与实践结合最为紧密、最为变动不居的法律领域。研究担保物权法，如果不了解实践、掌握实践、理论与实践密切结合，单靠文本研究是不行的。南京财经大学法学院院长董学立教授长期致力于担保物权法的研究，最近发起创办名为“担保法理论与实践研讨会”的学术论坛，每年举行一次，邀请国内研究担保物权法理论和实践的学者专家，研讨有关担保物权法的立法、理论、实务与教学问题，并编辑出版《担保法理论与实践》连续性出版物，旨在推进担保物权法理论和实践的研究。笔者对此极表赞成。是为序。
　　梁慧星
　　2015年7月21日于昆明退庐
　　由于国际贸易的兴盛、财产类型的不断增加及其蕴含价值的衍生变化、各行各业创业筹资或营运融资不同的需求等因素，担保物权制度的发展已迈入迥异于往昔的阶段，展现多元的面貌和积极的社会功能。此时此刻，聚集两岸担保法学者和实务专家，举办担保法理论与实践研讨会，实具有检讨过去、针对现在、策励未来、承先启后的重大意义。对于主办、承办各单位的高瞻远瞩，掌握时代脉动，应给予热烈的掌声，并致上由衷的赞佩。综观本次研讨会，充分反映下列特色：一、参与者踊跃，不但有研究担保制度声誉卓著的学者，而且有各级法院的庭长、法官，更有金融实务的专家，发表论文共四十余篇，从不同方面相互沟通，理论与实务水乳交融，学者遂得确实意识实际问题所在，不流于空谈，而审判者于实务运作，解决个案，呼应社会需求时，仍能遵循担保法之规矩方圆，经由裁判表彰法律的规范价值，更能扮演法律续造的角色，理论与实务互动，激荡中蹦出火花，法律因此有了丰富的生命力。庭长、法官报告论文，热烈参与，足为台湾地区法院同仁的楷模。二、研讨会超过半数的论文都聚焦于实务，意味中国担保法实施近二十年，物权法施行快十年后，随着社会工商的繁荣，担保法制已于社会中落地生根，如雨后春笋，生机盎然。担保法深入民间，成为推动市场经济发展不可或缺的一只手，发挥促进金融流动的重要机能，朝着务实化、国际化发展。三、两岸法学沟通交流，充分发挥他山之石，可以攻玉的效果。让与担保的定位、流抵约款的效力或物上保证人与保证人间的求偿权及承受权（追偿权及代位权），台湾地区过去曾经过激烈的探讨、摸索，后两者业于民法物权编2007年修正时，完成立法；让与担保虽未法制化，但其运用，于学说或实务大抵已建立常轨，且因物权编修正，2009年导入习惯法得为创设物权之法源，让与担保之担保权地位露出曙光。如今，在中国大陆地区，让与担保的盛行、流抵约款则在以物抵债中窜出，物保、人保间的关系以混合共同担保问题呈现，台湾地区的民法及其实践大抵可引为借镜，找到处理此类问题的一些方法。以上所述不过是荦荦大者，其他诸多正面效应，不胜枚举。可知，本次研讨会成果丰硕，绩效斐然。物权法有故乡法之称，原来最具有本国色彩，但因为担保物权是以支配担保物的交换价值发挥其担保功能，和物的利用常受国土风情的影响不同，加上国际贸易发达，信用的授予，需以担保为后盾，担保法国际化的趋势遂方兴未艾。欧洲民法典示范草案（第九卷）的问世，以及联合国国际贸易委员会于完成担保交易法指南及知识产权补编之后，已于今年四月间推出担保交易示范法草案均为例，对于担保法的未来，必有立竿见影的作用。面对两岸的华人领域，从速推动担保法的统一化，应是开展担保法理论与实践系列研讨之际，必须努力以赴的目标。本次研讨会承办单位之一的南京财经大学，其法学院董学立院长对担保法夙有专攻，就此任务负起领头角色，必是有识者共同的期盼，且拭目以待。
　　谢在全
　　2015年10月28日

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