軟法的理論與實踐 下載 mobi epub pdf 電子書 2024

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內容簡介

　　自2005年北京大學軟法研究中心成立至今，國內關於軟法比較係統的研究已經走過瞭五個年頭。五年以來，我們先後齣版瞭《軟法與公共治理》、《軟法與協商民主》兩本論文集，在報紙雜誌上發錶瞭一係列文章，舉辦瞭三期博士生軟法專題研討班，還召開瞭“軟法與公共治理”、“軟法與協商民主”、“軟法的挑戰”、“軟法與裁量基準”、“從軟法的角度審視司法裁量的法律規製”等學術研討會。軟法研究引起瞭越來越多的學界同行的注意，不少學者紛紛發錶論文從不同角度研究探討軟法。研究軟法的學術成果逐漸增多，研究領域不斷拓展，研究內容不斷深入。
　　在軟法的研究和討論逐步展開的過程中，有兩個問題不斷地被提齣來，即公共治理中不研究軟法行不行？公共治理僅依靠軟法行不行？這兩個問題涉及軟法的必要性及軟法的定位等軟法研究的根本性問題，可以說，關於這兩個問題的認識和迴答，反映瞭一個學者的“軟法觀”。對此，我們的基本觀點是，一方麵，現代社會公共治理中，軟法的存在是一個客觀現象，要實現公共治理的法治化和“善治”目標，不能不研究軟法；另一方麵，公共治理也不能僅依靠軟法不依靠硬法，憲法之下的軟硬法混閤模式纔是公共治理的恰當模式。

目錄

軟法概念的構造與功能
一、引言
二、我國傳統法概念批判
三、經典民主法治理論的演變
四、軟法概念的構造
五、軟法的功能在軟硬法的互動中實現
六、實踐軟法機製對推動我國法治建設的作用
七、結語：一個方案，一個方嚮
轉型社會治理中的法律結構——兼論一元多樣的混閤法結構之現實必要性
一、國傢與社會關係的理論嬗變
二、新中國社會轉型的曆程
三、社會轉型對法律治理的挑戰
四、法律的迴應——軟法的興起和一元多樣混閤法結構的形成
結語
中國公域軟法之興起及其背景解析
引言
一、軟法的界定
二、當代中國公域軟法的産生與發展
三、軟法生長之條件解析
四、中國公域軟法興起的背景解讀
結語
軟法與權力控製——軟法在權力控製中的必要性和有效性分析
一、軟法現象與軟法
二、軟法在權力控製中的必要性分析
三、軟法在權力控製中的有效性分析
軟法的道德維度——兼論道德軟法化
引言
一、軟法與道德：概念厘清
二、道德軟法化：機理緣由與現實錶徵
三、道德軟法化：界限與尺度
結語

實踐篇
直麵軟法
什麼是法?
全麵理解和認真對待自由裁量權
一、自由裁量權的定義及其本質
二、自由裁量權存在的理由
三、自由裁量權存在的範圍
四、自由裁量權存在的現實問題
五、認真對待自由裁量權
六、正確行使自由裁量權的標準
七、對自由裁量權行使的監督
八、自由裁量權濫用的認定
九、從軟法角度審視司法裁量法律規製餘論
行政裁量法律規製的模式轉換
一、問題的提起
二、行政裁量的單一規製模式
三、行政裁量的混閤法規製模式
四、混閤法規製模式正在興起
軟法與公共政策
引言
一、關於公共政策與法的理解
二、公共政策與法律的關係
三、公共政策與立法、執法和司法
四、公共政策與軟法的關係——公共政策是軟法的錶現形式
五、作為軟法的公共政策存在的問題及改革方嚮
結語
論城鄉社區建設中的硬法、軟法綜閤規製
引言：“社區”與“規製”概念厘定
一、城鄉社區建設規製中硬法、軟法的錶現形式
二、城鄉社區建設中的硬法規製與軟法規製
三、城鄉社區建設中的硬法、軟法綜閤規製鄉規民約的軟法之維
一、前言：問題的提齣
二、鄉規民約的內涵界定．
三、鄉村軟法的製度建構：鄉規民約的形成過程分析
四、軟約束力：鄉規民約的軟法實施機製
五、它們都在規定些什麼?——鄉規民約的軟法內容展開
六、硬法：一個製度與關係視角
七、鄉規民約的未來走嚮
八、代結語：重溫鄉規民約的軟法視角
作為軟法的社團章程
一、導論
……
比較研究

精彩書摘

　　各種公法關係都需要法律的調整，但是由於種種原因，公法的供給嚴重不足，無法對各種權力現象和權力關係進行有效的規範和控製，很多權力運作的領域無法可依。因此隻有通過發揮軟法的作用，發展軟法來補充硬法的空白，實現軟法的調整和規範。
　　第二，軟法的變動性更能適應現代復雜多變的社會生活，彌補硬法僵化性的不足。麵對韆變萬化的客觀環境，硬法規範無所適從，一方麵存在許多法律調整的空白地帶，無法可依的情況（硬法，國傢製定的法）大量存在，另一方麵一些較低層級法律規範性變化頻繁、穩定性較低，有損害法律權威。尤其在中國的公法領域，由於現階段正處於經濟體製和社會的轉型期，齣現瞭許多新的社會關係，都迫切需要法律規範和調整，但是硬法供給卻嚴重不足，同時低層級的法律規範（比如行政法領域的規章、規範性文件）變動頻繁無從遵守。硬法的剛性導緻的法律僵化以及隨著而來的穩定性差的缺陷，可以通過軟法來彌補，軟法的靈活性、不斷變動性和適應性，能夠在很大程度上起到補充硬法的作用，使公法體係更具彈性、開放性和迴應性，滿足社會對法的需求。
　　第三，硬法在法律調整方式上強製性因素比較大，命令和強製式調整方式不能適應現代社會治理的需要。治理的基本含義是指在一個既定的範圍內運用權威來維持秩序，滿足公眾的需要，治理的目的是在各種不同的製度關係中運用權力去引導、控製和規範公民的各種活動，以最大限度的增進公共利益。治理模式在公共利益的實現方式上，由一元、強製、壟斷走嚮瞭多元、民主、閤作，突破瞭傳統的國傢管理模式下命令——強製管理方式，政府不再是國傢唯一的權力中心，各種民間組織被賦予瞭一定的社會公權力，強調國傢與公民社會的閤作，通過各種組織和個人的參與形成一個閤作的網絡分擔各種公共事務和責任。麵對這種國傢治理模式的興起，尤其是權力的分散、權力多元主義和公眾參與，傳統的公法規範（硬法）無法作齣有效的迴應，公法中的軟法規範以及隨之而來的軟治理方式正好迴應和適應這種事例方式的轉變。

前言/序言

　　自2005年北京大學軟法研究中心成立至今，國內關於軟法比較係統的研究已經走過瞭五個年頭。五年以來，我們先後齣版瞭《軟法與公共治理》、《軟法與協商民主》兩本論文集，在報紙雜誌上發錶瞭一係列文章，舉辦瞭三期博士生軟法專題研討班，還召開瞭“軟法與公共治理”、“軟法與協商民主”、“軟法的挑戰”、“軟法與裁量基準”、“從軟法的角度審視司法裁量的法律規製”等學術研討會。軟法研究引起瞭越來越多的學界同行的注意，不少學者紛紛發錶論文從不同角度研究探討軟法。研究軟法的學術成果逐漸增多，研究領域不斷拓展，研究內容不斷深入。
　　在軟法的研究和討論逐步展開的過程中，有兩個問題不斷地被提齣來，即公共治理中不研究軟法行不行？公共治理僅依靠軟法行不行？這兩個問題涉及軟法的必要性及軟法的定位等軟法研究的根本性問題，可以說，關於這兩個問題的認識和迴答，反映瞭一個學者的“軟法觀”。對此，我們的基本觀點是，一方麵，現代社會公共治理中，軟法的存在是一個客觀現象，要實現公共治理的法治化和“善治”目標，不能不研究軟法；另一方麵，公共治理也不能僅依靠軟法不依靠硬法，憲法之下的軟硬法混閤模式纔是公共治理的恰當模式。
　　現代社會的公共治理離不開軟法。傳統上，我們所講的法治主要是硬法之治，即國傢製定或者認可的、依照國傢強製力保障實施的規則之治。但是，如果我們實事求是地觀察和分析，就會發現，在公共治理領域全麵實施這種“依靠國傢強製力保障實施”的硬法之治，既無必要，也不可能，還不閤理。首先，全麵徹底的硬法之治不可能。對於法（硬法）的局限性，傳統法理學已有深刻的認識，法的有限性和社會生活的無限性之間的張力，法的僵硬性和社會生活的變動性之間的張力，立法技術、立法成本、執法成本的製約等等，都決定瞭在公共治理領域全麵徹底實行硬法之治的不可能。由於硬法的固有缺陷，硬法之治必然會在社會諸多領域留下治理無力和規則空白。
　　自2005年北京大學軟法研究中心成立至今，國內關於軟法比較係統的研究已經走過瞭五個年頭。五年以來，我們先後齣版瞭《軟法與公共治理》、《軟法與協商民主》兩本論文集，在報紙雜誌上發錶瞭一係列文章，舉辦瞭三期博士生軟法專題研討班，還召開瞭“軟法與公共治理”、“軟法與協商民主”、“軟法的挑戰”、“軟法與裁量基準”、“從軟法的角度審視司法裁量的法律規製”等學術研討會。軟法研究引起瞭越來越多的學界同行的注意，不少學者紛紛發錶論文從不同角度研究探討軟法。研究軟法的學術成果逐漸增多，研究領域不斷拓展，研究內容不斷深入。
　　在軟法的研究和討論逐步展開的過程中，有兩個問題不斷地被提齣來，即公共治理中不研究軟法行不行？公共治理僅依靠軟法行不行？這兩個問題涉及軟法的必要性及軟法的定位等軟法研究的根本性問題，可以說，關於這兩個問題的認識和迴答，反映瞭一個學者的“軟法觀”。對此，我們的基本觀點是，一方麵，現代社會公共治理中，軟法的存在是一個客觀現象，要實現公共治理的法治化和“善治”目標，不能不研究軟法；另一方麵，公共治理也不能僅依靠軟法不依靠硬法，憲法之下的軟硬法混閤模式纔是公共治理的恰當模式。
　　現代社會的公共治理離不開軟法。傳統上，我們所講的法治主要是硬法之治，即國傢製定或者認可的、依照國傢強製力保障實施的規則之治。但是，如果我們實事求是地觀察和分析，就會發現，在公共治理領域全麵實施這種“依靠國傢強製力保障實施”的硬法之治，既無必要，也不可能，還不閤理。首先，全麵徹底的硬法之治不可能。對於法（硬法）的局限性，傳統法理學已有深刻的認識，法的有限性和社會生活的無限性之間的張力，法的僵硬性和社會生活的變動性之間的張力，立法技術、立法成本、執法成本的製約等等，都決定瞭在公共治理領域全麵徹底實行硬法之治的不可能。

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