超越法律 下載 mobi epub pdf 電子書 2024

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編輯推薦

　　這不是一本工具性法律書，而是一本從法律問題切入的視野廣泛的書；正如其書名，是“chao越法律”的。

　　《chao越法律》是波斯納法官的一部重要法理學著作，是他的法理學三部麯之一。本書涵蓋的主題除瞭有關法官、法律職業、法學著述、美國憲法以及規製就業等外，還包括性態、社會構建論、女權、修辭學、製度經濟學、政治理論以及文學中描寫的法律。

內容簡介

　　《chao越法律》既是一本法律理論的書，也是一本關於法律理論的書；這兩個虛詞分彆指齣瞭本書的建構的一麵和批判的一麵。導論、di一編和第六編的各章主要是建構的。這些章節考察瞭法官的行為、法律職業結構對法律思想的影響、法律與文學的相互關係、法律辯護推理的經濟學和哲學特徵、私隱保護以及社會對同性戀行為的反應等題目，這例證瞭作者認為應如何研究法律理論。其間各編主要是批判的。作者考察瞭從意識形態和方法論的所有範圍內抽取的代錶人物，科斯、羅蒂以及羅爾斯，但還有威廉姆斯，斯蒂芬、鮑剋、伊利、霍維茨、諾以及其他人。這例證的是作者認為法律理論，包括某些實用主義法律理論，不應當如何做。法學缺乏批評傳統，因此作者不想辯解，為什麼會花這麼多精力來批評其他理論傢；讀過本書手稿的一些讀者告訴作者（而且作者也相信），這些批評章節十分生動。

作者簡介

　　理查德·波斯納，先後以zui優生和年級di一名畢業於耶魯大學英文係和哈佛大學法學院。曾任美國聯邦zui高法院大法官助理、聯邦政府律師、斯坦福大學法學院副教授、芝加哥大學法學院教授和講座教授。1981年齣任美國聯邦第七巡迴區上訴法院法官至今（1993—2000年任首席法官），同時擔任芝加哥大學法學院高級講師。

目錄

新版譯序 1
為何，以及如何超越法律？——代譯序 3
序言 15
導論 實用主義，經濟學，自由主義
實用主義進路·法律中的實用主義進路·法律經濟學分析·自由主義和民主
第一編 法律職業界
第一章 法理學的物質基礎
實在論和唯物主義·職業主義·現代法律職業的模特：中世紀卡特爾·從行會到工廠·法律職業卡特爾的興起·行會和職業的比較·法律卡特爾的法理學·法律職業的危機·法理學的黃昏
第二章 法學的成功與艱辛
革命前夜的美國法律·法學著述的非職業化·學界和實務界的鴻溝正危險地擴大？·法學教員聘任中的積極補償
第三章 法官最大化些什麼？
尋常法官·類比非營利組織·法官的效用函數·解說法官行為·法官，旁觀者或遊戲者？·法官效用函數的簡單形式模型
第四章 危機時期的法律職業：德國和英國
納粹法官·“二戰”時英國的行政拘留
第二編 憲法性理論
第五章 自上而下的推理與自下而上的推理
兩種法律推理風格·未列舉的憲法權利，特彆是墮胎權·關於墮胎權的其他分析性辯解·實用主義進路
第六章 我們有憲法性理論嗎？
民主和不信任·為什麼憲法性理論如此薄弱
第七章 沒有實證法的實證法學
第八章 法官不是盆栽
第九章 鮑剋與貝多芬
第三編 法律理論的多樣性和意識形態
第十章 最早的新保守主義者
第十一章 左派的美國法律思想史
第十二章 實用主義還是烏托邦？
第十三章 黑格爾與自由擇業
第十四章 後現代的中世紀冰島
2
第四編 性彆與種族
第十五章 亞裏士多德女士
第十六章 生物學、經濟學和激進女權對《性與理性》的批評
三岔口·自然與文化·所謂來自經濟學內部的女權批評
第十七章 剪不斷理還亂的色情
第十八章 批判種族理論中的精微、敘述和移情
第五編 哲學視角與經濟學視角
第十九章 實用主義能給法律貢獻啥？
實用主義和法律：一個簡史·實用主義在法律中的運用
第二十章 科斯和方法論
科斯的法律經濟學貢獻·科斯理解的經濟學
第二十一章 新製度經濟學遇上法律經濟學
何為“新製度經濟學”？·法律經濟學·再論理性的效用最大化
第二十二章 哲學傢擅長什麼？
今日哲學·羅蒂·哲學與法律
第六編 法學的邊陲
第二十三章 再論法律與文學
法律的隱性文學描寫·通俗文學中的法律·解釋即翻譯
第二十四章 修辭、法律辯護和法律推理
話語說服的經濟學·柏拉圖與亞裏士多德的爭論·修辭與推理
第二十五章 自我公眾形象的法律保護
私隱、名聲和公眾形象·誹謗的“實際惡意”規則·公布私密事實的侵權·敲詐
3
第二十六章 同性戀經濟學和社會建構
進路描述和運用·性態的經濟學和社會構建
緻謝
索引

前言/序言

代譯序

1995年齣版的《超越法律》是波斯納法官的一部重要法理學著作。波斯納自認為，這本書同他1990年的《法理學問題》以及之後1999年的《道德與法律理論的疑問》，共同構成瞭他的法理學三部麯。也就在齣版的當年，這本書也進入瞭《紐約書評》推薦的學術暢銷書之列。這足以部分印證這部著作在波斯納本人心目中的分量及其在社會和學界的影響。

這本書之重要，僅就錶麵看來，至少有兩個方麵。一是學術的。波斯納在包括本書在內的一係列著作中，如《道德與法律理論的疑問》《法律理論的前沿》和《法律、實用主義和民主》等，對“無需［係統且形而上］基礎的法理學”展開瞭更深入闡述，更重要的是通過對大量具體的法律和非法律問題的細緻分析，水到渠成地展示瞭他的實用主義法理學。二是就為展示實用主義法理學超越法律所涉獵的範圍廣闊和復雜程度來看，此書在某方麵的深度也許不如他的其他專著，卻也足以作為波斯納的代錶作。此書還有波斯納1990年代中期對自己的法律和司法的理論觀點和思想來源——實用主義、經濟學和自由主義——最係統闡述（《導論》）。書本身名聲更響亮，我不再對本書內容說太多。譯者已是作者之叛徒，概述者則可能是更拙劣的叛徒。我隻想就與本書有關的問題做點介紹。



一

對於習慣於某類法理學教科書或專著的讀者來說，這本書會有些奇怪和難讀。不因為這是譯著，固然我的能力有限，會有錯譯和誤譯，最大難點在於語境，原作的預期讀者與中譯本的預期讀者不同。

本書許多章節是波斯納在書評基礎上改寫的，這些篇章針對的是美國法學界的重要人物，針對的是美國法學界的重要流派和爭議，他討論的並非中國讀者習慣的那種法理學一般問題。如果不瞭解波斯納與之過招者的基本觀點，不瞭解相關學派的基本思想，不瞭解法律與法學爭議的社會背景（美國的社會政治、司法政治和校園政治）和學術脈絡，閱讀很容易雲山霧罩，莫名其妙。我說這話並非貶低中國學者的學問，或抬高自己，甚或兩者兼備。我隻是針對法學研究，重復一句闡釋學的老話，理解總是同特定傳統相聯係的。一個不瞭解中國的外國學者，哪怕學問再大，也無法明白，比方說，中國法學傢當年甚至至今為什麼會為“水治”和“刀製”爭論十多年？甚至不知道何為“水治”，何為“刀製”？盡管作為學科法理學討論的是法律最基本、最一般的問題，但是具體的法理學必定有地方性。所謂法理學問題的地方性，就是有些問題隻是在一國或某法係中具有一般意義，在他國或另一法係則不一定具有普遍意義，甚至可能毫無意義。美國憲法解釋的原旨論（originalism），在民法法係司法中，由於種種製度限製，學術的實踐意義就不那麼大。民法法係中的自由心證原則，在英美法中，就從未凸顯為——盡管有——一個重大學術問題。

也並非所有篇章均不易理解。至少本書的第一編（討論美國的司法製度和法學研究現狀）、第五編（討論法律經濟學和哲學一些問題），在我看來，隻要對西方和美國法學及其哲學傳統有初步瞭解，讀來就可能不太費力（注意這個“太”字的限定）。但最重要的是，這種因知識背景或傳統帶來的理解障礙也不是無法超越的！否則，我就不會有翻譯的衝動瞭。應當說，由於多年來中國法學界的努力，有不少中國法律人，包括學者和法學院學生，對這些背景都有瞭一定瞭解。其他篇章，盡管可能讀來吃力些，但隻要仔細，讀些其他資料（來一點“文本的相互間性”），也不難擴展自己的理解。甚至，跳過去，就挑著看，那也算不上罪過吧？我們有誰不曾一目十行過——無論對哪位作者？

其次，在習慣於宏大的全盤理論閱讀的讀者看來，《超越法律》論題太不集中：從中世紀的卡特爾到中世紀的冰島，從希特勒時代的德國法官到同性戀，從私隱權到科斯的方法論，從美國憲法性理論到文學批評，從古希臘的修辭到女權主義。這種寫作方法固然有前麵提到的各篇章分彆寫作的原因，但更重要的涉及波斯納對法學的看法以及他處理本書主題的進路。在波斯納看來，法學迴答的問題都必須是具體的，不可能從一兩個絕對正確的基本原則或理論模型自上而下獲得係統準確無誤的答案。法學需要理論，但這種理論是在處理具體問題中展現其脈絡，而不是一副剔除瞭血肉的骨架。隻有時時同具體問題相聯係但又貫穿始終的理論，纔是對法學對解決問題有用的理論。

其實本書的主題非常明確，就是要超越法律，要使目前的法律更接近科學，甚至最終成為一種政策科學。但要充分展開這一主題，並令人信服，在波斯納看來，重要的不是理論層麵的必要性論證；而是如同他先前說過的，集中“關注對教條的批判，讓實用主義水到渠成，作為替代逐漸呈現齣來”。因此，在實用主義、經濟學和自由主義的原則指導下，在針對一個個具體問題上，細緻辨析、反駁、論證，這就是波斯納的法學理論進路。這是一種抗辯製式的理論進路。

第三，由於任何閱讀理解在一定程度上都基於先前的閱讀和當下的關切，因此讀者一般都，當然也有權，希望作者討論的問題與自己眼下關心的問題有關。對於中國法理學人來說，大多習慣於從立法視角切入，從中國麵臨的社會變革和轉型切入，因此習慣於從類似政治學和社會學的宏大視角切入；由於中國傳統的人文，也更習慣於從廣義的“政治和道德視角”切入，從一種看似學術但往往是上帝式全方位視角切入。波斯納的法律傳統（普通法）、學術傳統（經濟學和其他經驗研究的社會科學）以及職業視角（法官和律師），都注定他側重從司法的和經驗主義的角度切入。若不把握這種差彆，就會影響讀者對作者問題和分析的理解，無法有效交流，甚至不知所雲。

因此，我建議，讀者在閱讀這部以及其他學術翻譯著作時，初始預期不要太高；必須準備受點煎熬。隻是讀進去瞭，這不僅意味著你理解瞭作者的問題和思路，並且必須也是你關心的問題，你纔會且就會發現“裏麵的”世界也很精彩。因此要首先注意理解作者的問題和思路，並把沿著他們的思路前行——這不必定等於接受其結論——作為訓練自己思考的過程，然後，你就會有所收獲，學術能力上的收獲。韆萬彆指望從中立馬找到解決自己關心的中國問題的答案；那裏沒有，不可能有；即使看似有，也未必恰當。不要急著看作者是否有某些話、某個結論跟自己現有的或先前他人的觀點契閤，並以此作為評判作者的標準；不要抱著作者一定“深得我心”的期待，按照自己的價值判斷匆忙對書中的某些甚或某句話作齣評價。也不是說讀者不可以這麼做，讀者有權以任何方式對待眼前的書，但如果想增進些知識或能力，最好則是先把自己置身於作者的語境之內，更好理解作者，纔可能在理解的過程中不知不覺提升瞭自己的能力。在某個不特定時刻，你也許會猛然間把作者的關心同自己的關心連接起來瞭，實現瞭所謂的“視野的融閤”；悟齣瞭某些道理，無論是有關法律，還是有關學術（不限於法律的學術），甚至是對人生和社會的體悟。這不是一本工具性法律書，而是一本從法律問題切入的視野廣泛的書；正如其書名，是“超越法律”的。

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