国际商事仲裁中的意思自治原则：基于现代商业社会的考察 下载 mobi epub pdf 电子书 2024

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内容简介

《国际商事仲裁中的意思自治原则》是关于仲裁领域的研究，是作者对意思自治原则在国际商事仲裁的价值的探索和思考成果。作者从国际商事仲裁意思自治原则的概念界定与价值诉求、意思自治原则的理论基础、意思自治原则的现代发展、意思自治原则对国际商事仲裁制度基本范畴的影响、意思自治原则在国际商事仲裁中的具体制度实现等五部对予以详细介绍，肯定了意思自治原则在国际商事仲裁中的重要价值。

作者简介

林一（又名：林懿欣）， 1975年出生， 大连海事大学法学院副教授，硕士研究生导师。华东政法大学国际法学博士，美国威斯康星大学访问学者。
社会兼职：中国商法研究会理事；中国国际经济法学会理事；大连仲裁委员会仲裁员。
研究方向：商法学、公司法学，国际商事仲裁。在《法学》《法学论坛》《当代法学》等期刊发表论文20余篇。合著《变革中的平衡——中国商事法律制度更新初探》《商法学》。论文“侵权债权人在破产程序中受偿地位之重塑理由”，获辽宁省第三届哲学社会科学学术年会学术成果一等奖，大连市第十五届社会科学进步奖论文类三等奖。

精彩书评

商业先天的国际性，决定了争议解决的跨国性。国际商事仲裁作为商业社会*重要的争议解决机制，表达了商人自治性解决商事争议并建构自治性商业秩序的诉求。当事人意思自治无疑是国际商事仲裁的根基和灵魂。
本书的可贵之处在于，第*次将对国际商事仲裁的意思自治原则的诠释置之于现代商业社会，通过探索社会行动与法律发展之间的交互关系，全面展示了作者对商业社会经济实践敏锐的洞察力和对国际商事仲裁意思自治理论的独创性理解。
林一博士的专著，无疑为国际商事仲裁理论研究的深化发展锦上添花，甚至以我之私见，不啻浓墨重彩。
—刘晓红

目录

导言国际商事仲裁意思自治原则论纲
——基于现代商业社会的考察
一、问题的提出
二、研究价值及意义
三、文献综述
四、主要研究方法
五、本书结构
六、论文主要创新及不足
第一章国际商事仲裁意思自治原则概念界定与价值诉求
第一节国际商事仲裁意思自治概念析解
一、意思自治概念的哲学溯源
二、意思自治的私法根性
三、国际商事仲裁意思自治的一般界定
第二节国际商事仲裁意思自治的基本内涵
一、自由与自由的实现：嵌入特定法律秩序的自由
二、自治：以次生秩序实现自由
三、裁判权的自决：司法权与选择权威
第三节国际商事仲裁意思自治原则的地位及价值诉求
一、作为国际商事仲裁本质的“原则”：以史为鉴
二、作为国际商事仲裁规则基础的“基本原则”：必然性和必要性
三、作为“法律理想”的国际商事仲裁意思自治原则
四、国际商事仲裁意思自治原则的具体表现
本章小结
第二章国际商事仲裁意思自治原则的理论基础
第一节国际商事仲裁意思自治原则的法哲学基础：自然法的“人本”精神
一、自然法“人本”思想的发展脉络
二、自然法人本思想对国际商事仲裁意思自治原则的意义
第二节国际商事仲裁意思自治原则的社会基础：商人共同体的自治力量
一、商业的群体性特征与商人共同体：解释的方法
二、商人共同体与国际商事仲裁意思自治的生展：具体表现
第三节国际商事仲裁意思自治原则的法经济学基础：经济人假设的实现
一、经济人假设的三重含义
二、国际商事仲裁意思自治的经济学分析：商人的经济理性
三、国际商事仲裁意思自治原则的经济学分析：国家的经济理性
第四节国际商事仲裁意思自治原则的法律基础：商人习惯法
一、商人习惯法的性质
二、商人习惯法法律秩序与国际商事仲裁法律秩序：意思自治原则何以立基
第五节国际商事仲裁意思自治原则的方法论基础：一个社会学的视角
一、多元价值与法律多元性
二、法律与社会经济秩序：自治秩序何以可能
三、理解与沟通：自治秩序如何可能
本章小结
第三章国际商事仲裁意思自治原则的现代发展：现代商业社会的考量
第一节国际商事仲裁的近现代法制化轨迹
一、近现代国际商事仲裁制度的国别法演进：从敌对到支持
二、现代国际商事仲裁制度的统一化发展
第二节国际商事仲裁意思自治原则的现代发展：实践观察
一、国际商事仲裁意思自治原则的基本内容
二、国际商事仲裁意思自治原则的限制
第三节现代商业社会对国际商事仲裁意思自治原则的影响
一、现代商业社会的契约化进程：律师的作用
二、现代商业社会的结构性变化：非商人对意思自治原则的挑战
三、关系契约理论对国际商事仲裁意思自治原则的影响
本章小结
第四章意思自治原则对国际商事仲裁基本范畴的影响
第一节意思自治原则对国际商事仲裁概念与类型化建构的影响
一、意思自治原则对“国际商事仲裁”内涵和外延的影响
二、意思自治原则对国际商事仲裁类型化建构的影响
第二节意思自治原则对国际商事仲裁性质的决定
一、意思自治原则与司法性：对“准”司法性的诠释
二、意思自治原则与契约性：因与果的关系
三、意思自治原则与自治性：全面契合
第三节意思自治原则对国际商事仲裁制度功能价值的影响
一、意思自治原则对国际商事仲裁功能定位的影响：现代商业社会自治秩序的自主塑造和维护
二、意思自治原则对国际商事仲裁制度价值取向的重塑
本章小结
第五章国际商事仲裁意思自治原则的具体制度实现
第一节从“合意”到“同意”：意思自治原则与管辖权确定
一、仲裁管辖权扩张与“合意”的衰落
二、“同意”模式：“选择权威”对强制仲裁的拒绝
三、以“第三人同意”构建仲裁第三人制度：应用解读
第二节国际商事仲裁自治与仲裁员的法律地位
一、仲裁员在国际商事仲裁中的法律地位
二、仲裁程序自治与程序主体性理论
三、仲裁员的权力与实体法律适用：以惩罚性裁决为例
第三节国际商事仲裁意思自治原则与司法支持
一、公共政策与意思自治原则：寻找意思自治限制的正当性边界
二、国际商事仲裁市场化与司法监督理念转变
本章小结
结语
参考文献
附录
后记

前言/序言

序
这是一个经济全球化的时代，这是一个关系互联经济共享的时代，这是一个商业社会现代化发展的时代，这也是一个国际商事仲裁制度被赋予更多期待、在变革中创新繁荣的时代。纵观国际商事仲裁近10年的发展历程，可以发现不仅各主要国际组织和国际仲裁机构频繁修订规则以适应国际经贸领域对争议快速高效解决的诉求，许多国家也在修订仲裁法以促进本国仲裁市场发展、服务全球经济，并借助国际商事仲裁的平台向国际经贸活动当事人输出本国的法律思想和制度文化。国际商事仲裁已经不仅是国际经济纠纷最重要的争议解决方式，它也在通过裁判的力量日益成为国际商业社会治理系统的重要组成部分。
商业先天的国际性，决定了争议解决的跨国性。国际商事仲裁作为商业社会最重要的争议解决机制，表达了商人自治性解决商事争议并建构自治性商业秩序的诉求。当事人意思自治无疑是国际商事仲裁的根基和灵魂。只是在进入国家法律调整阶段之后，国际商事仲裁在得到国家法律的强力支持的同时也受到来自国家法律的严格规范和管控。当事人意思自治也因此受到前所未有的挑战。诸如仲裁协议效力、合并仲裁或仲裁第三人、快速程序、证据规则、法律选择、软法的适用、紧急仲裁员、临时措施、临时仲裁、第三方资助、裁决的撤销与执行等关涉国际商事仲裁各个方面的重要制度规则，究竟在多大程度上能够得到支持和实现，看似取决于国家法律对当事人意思自治的宽忍程度，更深层次上取决于国家对意思自治原则在国际商事仲裁领域作用力的理解。事实上，近来国际社会已经传递出对仲裁程序化或诉讼化并可能被其他ADR方式替代的隐忧，更突显出在理论上深入探讨意思自治原则的价值功能，并在实践中引领立法、司法和仲裁活动的必要性。林一博士的专著《国际商事仲裁的意思自治原则——基于现代商业社会的考察》，无疑为国际商事仲裁理论研究的深化发展锦上添花，甚至以我之“私见”，不啻浓墨重彩。
意思自治作为国际商事仲裁的重要原则，为诸多著述所论及并作为研讨开展之铺陈。本书的可贵之处在于，第一次将对国际商事仲裁的意思自治原则的诠释置之于现代商业社会，通过探索社会行动与法律发展之间的交互关系，全面展示了作者对商业社会经济实践的敏锐洞察力和对国际商事仲裁意思自治理论的独创性理解。作者从意思自治的私法“根性”出发，在深入分析自由与自治、自治与秩序、权威与秩序以及自治秩序与特定国家之间的关系的基础上，对国际商事仲裁意思自治的基本内涵、地位和价值诉求进行全新解读，提出：国际商事仲裁意思自治是私法世界最大宽度和深度的意思自治，是以当事人对裁判权威的选择为核心的，可以从特定法律秩序中分蘖出自我的自治秩序的意思自治；通过国际商事仲裁意思自治原则所勾勒出的国际商事共同体的法律理想或自治型法律秩序，能在与特定国家的法律秩序之间保持适度竞争，提高法律秩序整体的科学化和正当化水平。作者进而全面挖掘了国际商事仲裁意思自治原则的法哲学基础、社会基础、经济学基础、法律基础和方法论基础，尤其借助德国法社会学家韦伯和卢曼的理论框架，揭示出国际商事仲裁作为沟通商业与法律、个体与社会、国家与国际的桥梁的功能价值，重新定义了国际商事仲裁与司法之间的关系，即在意思自治的作用下使二者从竞争走向合作。沿着这样的思想脉络，作者考察了国际商事仲裁意思自治原则在现代商业社会的发展，认为国际商事仲裁中的意思自治在国家法的框架下究竟能够走多远，除了需要解决自身理论问题外，还取决于现代商业社会自身发展特点和各种力量的博弈。尤其体现为经济集团与政治集团在社会整体利益平台上的较量，个人权利与国家秩序之间的牵掣，以及现代商业社会结构性改变导致的各种主体关系的改变。作者由此发现并深入论述了二十世纪合同领域的一个非常重大的理论——关系契约理论可能对国际商事仲裁意思自治原则具有的深远意义。在此基础上，作者进一步认识到国际商事仲裁意思自治原则在现代商业社会的发展，必然对国际商事仲裁概念、性质、类型化以及功能价值等基本范畴产生影响。而国际商事仲裁若想保持其在现代商业社会争议解决方面的独特功能和价值，就必须坚持以意思自治为价值取向。特别是应该以主体意思实现能力的差异作为国际商事仲裁类型建构的基础，使国际商事仲裁当事人以“活的法”建构起一种为国际社会所接受或遵循的商业社会正当运行秩序。最后，作者将对意思自治原则的理论阐释，落实到具体制度实现中，提出了对仲裁协议效力和仲裁第三人的制度重构，对仲裁员的法律地位和职权范围的解读，以及对司法审查态度和标准的辩证理解。
通览全书，立意深远、思路缜密，分析入木、论证有力。随处可见作者思想的火花和创新的勇气，严谨求实的学术风格与宽阔独到的理论视域。而作者许多新奇的观点，如以权威理论解读国际商事仲裁意思自治原则的内涵和价值、以关系契约理论中“选择理性”对“合意”的替代来诠释“关系”与“契约性团结”对国际商事争议解决及仲裁的重要意义、以法社会学的视角研判国际商事仲裁意思自治所具有的结构性耦合功能和桥梁作用、透视律师与仲裁员可能对国际商事仲裁当事人意思自治的挤压，以及符号资本主义与仲裁市场化要求司法审查具有辩证理性等，非常具有启发性，值得深思。特别值得一提的是，在研究方法上，作者以马克思主义政治经济学基本原理为指导，将马克思主义历史唯物主义和辩证唯物主义方法贯彻始终，并综合运用法哲学、法史学、法经济学、法社会学等分析方法，条分缕析，深刻透彻。
本书作者林一副教授长期从事商事基础法律理论和制度研究，并兼任律师和仲裁员，参与商事争议的解决和仲裁案件的实际审理。这些均为本书写作奠定了坚实的理论和实践基础。为完成本书写作，林一博士还曾赴美国威斯康星大学（麦迪逊）访问学习，收集国际商事仲裁相关资料，选修相关课程，并与关系契约理论的奠基人之一麦考利教授进行深入交流，以夯实其研究基础，确保本书的学术价值。当前，我国正在积极推进“一带一路”建设和自贸区建设，努力向世界传达“开放、包容、共享、均衡”的经济发展新理念，国际商事仲裁作为传递中国声音和中国理念的重要路径，其理论和制度建设无疑备受期待。最高人民法院在2017年底最高人民法院颁布的《关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》以及《关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》，其内容基本与本书的观点契合。相信本书的出版，能够推动我国国际商事仲裁的理论研究和实践发展，并对仲裁法修改发挥积极作用。
刘晓红
2017年岁末
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