公法學劄記（增訂新版） 下載 mobi epub pdf 電子書 2024

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內容簡介

　　 提起行政法與憲法的關係，德國今日的行政法教科書幾乎都會援引兩位公法學者的名句或名文。頭一位是堪稱德國“行政法學之父”的奧托·麥耶（Otto：Mayer）教授所講過的“憲法消逝，行政法長存”

作者簡介

陳新民，祖籍為廣東省惠來縣。1955年10月齣生在颱灣省新竹縣。1978年畢業於颱灣大學法律係，1979年11月赴德國慕尼黑大學公法與政治研究所，追隨德國公法學大師peler Badura，研究憲法及行政法學，1983年2月獲得法學博士學位。返迴颱灣後，開始公法學研究、撰寫及教學生涯。為瞭進一步瞭解海洋法係公法學的體係，曾於1987年赴美睏哈佛大學法學院擔任博上後研究員一年（傅爾布萊特學者）；及1992年赴英國倫敦大學亞非學院法律係擔任訪問教授一年。
目前擔任颱灣大學“國傢發展研究所”教授，並曾經獲選為1995年“颱灣十大傑齣青年”之榮譽。
陳新民教授多次應邀到中國內地各著名大學講課，並獲聘為澳門火學、中網人民大學、蘇州大學，及中國禮科院法律研究所等客座教授。其公法學著作甚豐、研究領域及大陸法係，特彆是以德國為主的憲法學及行政法學的基本理倫、人權製度、國防法製、及東南亞國傢的比較憲法等，廣受海峽兩岸公法學界人上及學生的引述與推崇。

目錄

第一篇 憲法與行政法之關聯——談奧托·麥耶的“憲法消逝，行政法長存”及弗立茲·韋納的“當作是具體化憲法的行政法
第二篇 行政國傢理念的澄清——談漢斯·彼德斯的“為行政國傢的奮鬥論
第三篇 “服務行政”及“生存照顧”的原始概念——談福斯多夫的“當作服務主體的行政
第四篇 行政法之任務——彼得·巴杜拉的“自由主義法治國與社會主義法治國的行政法
第五篇 憲法的維護者——從卡爾·史密特對總統緊急權力和總統角色之定位談起
第六篇 憲法的軀殼與靈魂——從鬍柏對魏瑪憲法實施的迴顧與反省談起
第七篇 社會法治國傢理念的締造者——赫曼·哈勒的憲法學與政治生活
第八篇 驚鴻一瞥的憲法學彗星——談徐道鄰的憲法學理論
第九篇 行政法學的拓荒者——中國早年的行政法教科書
第十篇 不法法律及命令服從的睏境——從譯、讀賴特布魯赫的經典之作“法律上的不法與超法律的法”檢視“賴特布魯赫定律”的適用問題
第十一篇 中國公法學的啓濛者——論鍾賡言的公法學著作
第十二篇 雨過天晴麗日來——談中國大陸行政法發展與颱灣地區行政法學的影響
第十三篇 行政程序法的立法考慮——是否達到立法成熟期的問題
第十四篇 剋林姆特繪畫名作“法律”的重新剖析
第十五篇 浪漫的社會主義者？——研讀馬剋思早年的法學著作有感
第十六篇 司法人員考試的方法論——以兩則德國國傢考試之行政法試題為例
附錄 法律箴言、謔語一百五十則選

精彩書摘

（十五）許多人也許會認為，本文已將公法學推入社會學、政治學、曆史學及各種學科的叢林之中。但我們要認清現代公法的問題卻無法脫離上述其他學科，而隻用傳統法學方法來解決。這對公法是一種刺激，但也有危險。學者VonRanke曾言：“曆史要常重寫，法學亦然。”每個時代都有重新檢討的必要，這種檢討在精神生活方麵不是戲劇化的個案改變，而是逐步、不顯目的地進行之。一段時間且一段時間地在必要範圍內來改進，假以時日後必會發現已有所顯著改變。有時候我們會聽到有人說：“法律人是一種瀕死的人，法學是一種快要熄滅的學科。”筆者卻認為這種懷疑是太誇張的。我們端視在這一個變動很快的社會中，法律人與法學應如何定位與適用？誠然，法學者不一定要成為革命運動的先鋒。法律人職業的好處在於保持時代精神，常常一個時代的情緒激動，其影響不一定傳達到行政機關的抽屜裏及法庭之中，但這也不無利益可言。在這種情形下，短暫情緒的激動，並不一定會演變為法律的行動，隻不過是已經傳送瞭某種聲音。把時代的潮流演變形成憲法的內容，並非法律人，尤其不是公法法律人的職責，法律人也不應去從事這種工作，而是把已存在憲法的內容加以發揚光大矣。
三、麥耶的“憲法消逝，行政法長存”之釋疑吾人在前文瞭解到韋納教授所極力主張的行政法應是一個“協調法”，用以將憲法所揭示的理念“放射”齣來，具體化的實踐多元化民主。緊接著來看看常被誤解的麥耶教授之“名言”。

前言/序言

　　提起行政法與憲法的關係，德國今日的行政法教科書幾乎都會援引兩位公法學者的名句或名文。第一位是堪稱德國“行政法學之父”的奧托·麥耶（Otto：Mayer）教授所講過的“憲法消逝，行政法長存”（Verfas.sungsrecht vergeht，Verwaltungsrechtbesteht），來相互對比這兩個法學領域，或是實證法律體係重要性之消長關係。第二位便是曾任西德聯邦行政法院院長的弗立茲·韋納教授所撰的《當作是具體化憲法的行政法》一文（Verwaltungsrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht），強調這兩個法在原則性與實踐性上的密切關聯。
　　究竟孰是孰非？憲法與行政法是否真有如麥耶所稱的冷漠關係，對於行政法學而言，倒是一個值得重視的問題。
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實際上，無論是英美法係，還是大陸法係，行政法（學）的學說和實踐的發展都是和憲法（學）的發展息息相關的。英國雖然沒有成文憲法，但議會主權（the sovereignty of Parliament）和法治原則(rule of law)可以被視為英國憲法的支柱，在此基礎上，法院“從法律的字裏行間裏找弦外之音，既從實體法，也從程序法上發展把行政權力控製在恰當導嚮之內的普通原則。”[viii]在美國，最初的行政管製就是源自憲法第1條第8款中規定國會有權管製同外國的、各州之間的和同印第安部落的商業的“商業條款”（commerce clause）。1930年代的羅斯福新政則更被稱為“憲法時刻”（constitutional moment）[ix]，它對作為憲法基石的個人權利、聯邦主義以及分權製衡都作瞭修正。這對於美國行政程序法的興起，對於獨立管製機構的建立、運作程序和司法審查，都具有重要意義。

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陳新民教授論及的憲法和行政法的關聯，對大陸行政法學研究具有相當的啓示意義。在我國，事實上存在著“憲法學界”和“行政法學界”兩個往來不多的學術共同體與不同的學術話語。比如我們每每論及依法行政或法治行政原則，卻很少探討其和憲法第5條第1款的“依法治國，建立社會主義法治國傢”規定的關聯；行政法學者逐漸開始關注到行政徵用和補償問題，但從憲法上有關財産權保障和製約規定角度論述的，尚不多見。[x]憲法確立起行政法律製度的藍圖和行政組織機構的雛形，行政權力的運作，行政程序的設計，都不能違反憲法製度和憲法原則的規定。這被稱為“憲法原則的投射現象”。[xi]我國行政法至少在如下方麵受到憲法的影響和製約：

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陳新民，祖籍為廣東省惠來縣。1955年10月齣生在颱灣省新竹縣。1978年畢業於颱灣大學法律係，1979年11月赴德國慕尼黑大學公法與政治研究所，追隨德國公法學大師Peter Badura，研究憲法及行政法學，1983年2月獲得法學博士學位。返迴颱灣後，開始公法學研究、撰寫及教學生涯。為瞭進一步瞭解海洋法係公法學的體係，曾於1987年赴美國哈佛大學法學院擔任博士後研究員一年(傅爾布萊特學者)；及1992年赴英國倫敦大學亞非學院法律係擔任訪問教授一年。 目前擔任颱灣“中央研究院”法律學研究所籌備處研究員，颱北大學司法學係閤聘教授及颱灣大學兼任教授。並曾經獲選為1995年“颱灣十大傑齣青年”之榮譽。 陳新民教授多次應邀到中國內地各著名大學講課，並獲聘為澳門大學，中國人民大學，蘇州大學，及中國社科院法律研究所等客座教授。陳教授的公法學著作甚豐，研究領域涉及大陸法係，特彆是以德國為主的憲法學及行政法學的基本理倫、人權製度、國防法製、及東南亞國傢的比較憲法等，廣受海峽兩岸公法學界人士學生的引述與推崇。陳新民教授的《公法學劄記增訂新版)》共收錄瞭16篇文章，主要內容則是以譯介和評論幾篇德國公法學的名著為對象，文章閃爍著德國人的睿智和陳新民教授的深邃學識。其中多篇直接以行政法學為主題，又有多篇直接在憲法學的背景下直接展開，分彆論及憲法和行政法的關聯，憲法背景下行政國傢的展開，社會法治國的興起和福利國傢的展開等內容。

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近年來，颱灣公法學者陳新民教授的名字和作品，日漸為大陸研習公法學的學者和學生所矚目。2001年陳新民教授在大陸齣版瞭《德國公法學基礎理論》[i]（上下冊）和《公法學劄記》[ii]兩套三本著作，更立即引起瞭大陸公法學界的關注，並立即有瞭相當高的引用率。陳新民教授的《公法學劄記》（以下簡稱《劄記》）共收錄瞭14篇文章，主要內容則是以譯介和評論10篇德國公法學的名著為對象，這14篇文章閃爍著德國人的睿智和陳新民教授的深邃學識。其中有7篇直接以行政法學為主題，而這7篇行政法學的論文，又有6篇直接在憲法學的背景下直接展開，分彆論及憲法和行政法的關聯，憲法背景下行政國傢的展開，社會法治國的興起和福利國傢的展開等內容。即使是在對“一事不二罰”這樣技術性極強問題的論述中，也首先援引德國基本法第103條第3項規定，論及“一事不二罰”的憲法理念。[iii]這樣的進路對大陸的公法學研究不無啓示意義。本文就是以一個行政法研習者的視角對《公法學劄記》的讀書片劄，通過對.《劄記》並不完整的發散閱讀，記下自己讀後的一點心得與啓示。

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久仰大名的書 公法學必讀書目

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實際上，無論是英美法係，還是大陸法係，行政法（學）的學說和實踐的發展都是和憲法（學）的發展息息相關的。英國雖然沒有成文憲法，但議會主權（the sovereignty of Parliament）和法治原則(rule of law)可以被視為英國憲法的支柱，在此基礎上，法院“從法律的字裏行間裏找弦外之音，既從實體法，也從程序法上發展把行政權力控製在恰當導嚮之內的普通原則。”[viii]在美國，最初的行政管製就是源自憲法第1條第8款中規定國會有權管製同外國的、各州之間的和同印第安部落的商業的“商業條款”（commerce clause）。1930年代的羅斯福新政則更被稱為“憲法時刻”（constitutional moment）[ix]，它對作為憲法基石的個人權利、聯邦主義以及分權製衡都作瞭修正。這對於美國行政程序法的興起，對於獨立管製機構的建立、運作程序和司法審查，都具有重要意義。

評分☆☆☆☆☆

陳新民，祖籍為廣東省惠來縣。1955年10月齣生在颱灣省新竹縣。1978年畢業於颱灣大學法律係，1979年11月赴德國慕尼黑大學公法與政治研究所，追隨德國公法學大師Peter Badura，研究憲法及行政法學，1983年2月獲得法學博士學位。返迴颱灣後，開始公法學研究、撰寫及教學生涯。為瞭進一步瞭解海洋法係公法學的體係，曾於1987年赴美國哈佛大學法學院擔任博士後研究員一年(傅爾布萊特學者)；及1992年赴英國倫敦大學亞非學院法律係擔任訪問教授一年。 目前擔任颱灣“中央研究院”法律學研究所籌備處研究員，颱北大學司法學係閤聘教授及颱灣大學兼任教授。並曾經獲選為1995年“颱灣十大傑齣青年”之榮譽。 陳新民教授多次應邀到中國內地各著名大學講課，並獲聘為澳門大學，中國人民大學，蘇州大學，及中國社科院法律研究所等客座教授。陳教授的公法學著作甚豐，研究領域涉及大陸法係，特彆是以德國為主的憲法學及行政法學的基本理倫、人權製度、國防法製、及東南亞國傢的比較憲法等，廣受海峽兩岸公法學界人士學生的引述與推崇。陳新民教授的《公法學劄記增訂新版)》共收錄瞭16篇文章，主要內容則是以譯介和評論幾篇德國公法學的名著為對象，文章閃爍著德國人的睿智和陳新民教授的深邃學識。其中多篇直接以行政法學為主題，又有多篇直接在憲法學的背景下直接展開，分彆論及憲法和行政法的關聯，憲法背景下行政國傢的展開，社會法治國的興起和福利國傢的展開等內容。

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