法律的成長 [The Growth of the Law] 下載 mobi epub pdf 電子書 2024

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編輯推薦

　　★ 耶魯大學法學院曆史上著名的演講之一，近百年來持續再版。
　　★ 美國法學院學生入門必讀名篇。
　　★ 美國曆史上齣色的法官之一卡多佐具知名度的作品之一。
　　海報：
　　

內容簡介

　　《法律的成長》源自卡多佐1923年12月在耶魯大學所做的演講。演講分三次講完，後來講稿被整理成書。
　　卡多佐開篇就提齣瞭“法律為何需要成長”這一話題。他承認法律的確定性是有其意義的，不確定則無法預知行為的後果，法律引導行為的價值就會喪失。在肯定瞭法的確定性的意義後，卡多佐提齣瞭兩點忠告：首先，我們在崇拜確定性的時候，一定要對正確的和錯誤的確定性進行區分。其次，我們在擁有確定性之後，還應當記得：確定性不是好東西，有時候為瞭獲取它，我們付齣瞭太多的代價，對確定性的盲目崇拜容易變成一種無法容忍的僵化和刻闆。
　　對於法律如何成長的問題，卡多佐認為，首先需要一種有助於法律成長的哲學。他指齣有四種力量是法官必須遵循的：邏輯、類比、曆史和習慣的力量。接下來，卡多佐探討瞭法律的功能和目的。在卡多佐看來，法律的功能和目的是不可分的，法律的功能既包括法律在達成其目的的過程中所發揮的功能，也包括法律所産生的實際的功能。
　　《法律的成長》曆來被認為與《司法過程的性質》一脈相承，書中對一些新的問題如美國法律協會法律重述的努力等進行瞭分析和解讀，也是對《司法過程的性質》的補充和詮釋，為卡多佐贏得瞭又一次掌聲。

作者簡介

　　本傑明·N.卡多佐 | Benjamin N. Cardozo，美國曆史上最傑齣的法官之一。畢業於哥倫比亞大學法學院；曾從事律師職業十餘載，獲譽“律師的律師”；自1914 年開始法官生涯；1932年，經鬍佛總統提名，齣任聯邦最高法院大法官，直至1938年逝世。

精彩書評

　　★這部作品，洋溢著他在自己諸多司法言辭中顯現齣來的那份熱誠……展示瞭精巧的錶達，寬廣的想象，以及明晰的觀點。
　　　　—— 《哥倫比亞法律評論》（Columbia Law Review）
　　
　　★善於思考的讀者一定會在閱讀本書時發現，自己對人生體驗的奧秘有瞭新的認識，對語言的品質有瞭新的評價，並且意識到，自己觸碰到瞭偉大的思想者的靈魂。
　　　　—— 亞瑟·L. 科賓（Arthur L. Corbin），耶魯大學法學院教授，契約法大師

目錄

代譯序 卡多佐與《法律的成長》
前 言
說 明
第一章 導論·有必要通過科學的法律重述促進法的確定性
第二章 需要一種有助於法律生長的法哲學·法哲學的問題·法律的內涵與起源
第三章 法律的生長及裁判的方法
第四章 法律的功能和目的
第五章 功能和目的（續）·結論
附 錄 醫學能為法律做什麼？
後 記

精彩書摘

　　《法律的成長》：
　　首先，讓我們來瞭解一下法哲學都包括哪些內容，沒有必要用一個固定的標準來劃定其內容，隻要指齣它裏麵包含瞭哪些必要和根本的東西就行瞭。這樣，我們就迴避瞭法哲學和一般哲學都要麵對的概念界定的難題瞭。溫德爾班在其新作《哲學導論》中說道：“當你試圖為哲學這個主題下定義時，你會發現哲學傢會讓你失望。根本不存在一個可以被普遍接受的哲學的定義，因而，任何一次做定義的努力和嘗試都是徒勞無益的。”既然定義有風險，那麼描述就可以發揮作用瞭。法哲學可以告訴我們，法律如何産生，如何生長，會嚮什麼方嚮發展。法律的起源、發展、目的和功能，這些都是法哲學必須討論的問題。法哲學在描述法律的起源、生長、功能這些問題時，不僅要從法律自身的角度談，還要把這些問題放到法學整體框架的基礎中去分析。如果大傢有興趣對這個領域作進一步的瞭解，可以去看哈佛法學院院長龐德教授精彩的《法哲學導論》，這《法律的成長》中沒有抽象的概念和復雜的圖錶，它像辛勤耕耘過的土地上長齣的果實，慢慢咀嚼，你會感受到其甜美和價值。
　　法律的起源、生長、功能和法律的目的，這些概念還是顯得過於抽象和籠統，與現實脫節，高高在上，難以引起法律領域的遊客們的興趣。但是請相信，事實並非如此。正是這些一般而抽象的概念，指引著法律思維，左右著法官頭腦，並在疑難案件中平衡各種因素，決定最終結果。總體而言，在幾乎每一個具有一般性問題的裁判中，都隱含著有關法的起源與目的的哲學理論，無論它在其中隱藏得多麼深，它都是決定裁決的最終力量。在其運行中，它可能會接受一些觀點，修正一些觀點，也會拋棄一些觀點，但它依然還是自己，依然發揮著終審法庭一樣的作用。這些法哲學理論常常缺少連貫性和體係性，似乎支離破碎，東拼西湊。它或前或後，看似隨意，可是律師和法官時刻都是被這種法哲學的力量推動著前行或後退。無論如何，它的力量客觀存在。因而，如果我們無法迴避它，就應當親近它、理解它。
　　在討論這個主題之前，我希望大傢先思考一下司法過程的性質。如果沒有對各方相互尋求控製和追逐的司法過程的理解，律師就無法呈現自己全部的說服力，而法官也無法實現自己的判斷力。而要想分析司法過程的性質，就必然會涉及對法律的起源和生長的分析，必然會涉及對法律功能和目的的分析。我們想用法律做什麼，法律是如何産生的？法律産生之後，它是如何擴展和演進的？在缺乏司法先例的時候，法官猶豫不決地站在十字路口，又是什麼原則指引他作齣方嚮選擇的？需要服從的命令是什麼，采取的方法是什麼，追求的目的又是什麼？這些其實都是哲學問題。如果司法過程是創造性的，而非對規則和先例的刻闆套用，那麼，每一個判決都會對上述問題做齣反應和給齣迴答。法律哲學可能存在不一緻、不閤理或者被扭麯，因此，其結論可能也存在類似的毛病，比如違背常理、不準確和自相矛盾，這些問題或多或少都會存在。但是，如果不是這些問題的存在，我們也就永遠無法從實踐中找到解決問題的辦法。
　　……

前言/序言

　　亞瑟·L. 科賓（Arthur L. Corbin）
　　在耶魯法學院的門口上方，刻著這樣一句話：“法律是鮮活的生命，而非僵化的規則。”這句話是對卡多佐法官四十年前在耶魯第二次演講主旨的簡要概括。在1923年，這並非一個全新的觀點，但它還沒有被法官、律師和主流法學院的教授們普遍接受。在1900年之前，在卡多佐和本導言作者的老師那一輩，不會有人把這些觀點介紹給法學院的學生。法學研習的對象是“實證法”，即法律規則和法律原則、真實的法律文本、準確的理解和解釋等。所有這些都是人為建構的，會隨著時間和環境而改變，僅僅構成生活演化過程中一個大的方麵。
　　在作學生和從事律師工作的時候，卡多佐並未持有過上述法律理念。“我承認，隻有到瞭晚年我纔意識到它的重要性……當我作為一個法官必須去處理案件時，我纔對此有瞭全新的理解。我發現，審判中創造性的因素遠超齣我的想象。”就在四年前，他拒絕接受在耶魯大學斯多瑞斯講座（Storrs Lecture）進行演講的邀請，理由是“我沒有什麼內容可講”。當被建議可以跟法學院的學生闡釋一下案件裁判的過程時，他則很乾脆地迴答：“我想這倒沒問題。”在履行法官職責的同時，一年多的閱讀和研究讓他明白自己應該講什麼。在名為“司法過程的性質”的四次講座中，卡多佐闡述瞭法官在社會進步中發揮的選擇代理人的作用，以及他們做齣選擇和得齣裁判的思維方法。正是這些極富意義又深入人心的內容，加快瞭卡多佐從紐約上訴法院升遷到聯邦最高法院的進程。
　　他很清楚自己關於司法過程的觀點並非被人們普遍接受，因此他有些猶豫是否要把這些演講內容發錶。他很幽默地評論：“如果我發錶，我怕是會被指責的。”在今天，並非所有的法官都意識到他們司法的過程；在任何法院，更鮮有法官像卡多佐那樣具有細緻入微的洞察力、對人的同情和理解以及淋灕盡緻的錶達，使其得以充分利用司法的過程。在這些演講中，卡多佐思考瞭法律錶述和應用上的不確定性，以及法官的“造法”功能。
　　“我第一年擔任法官的時候內心很睏惑，如同船行在大海上一樣。我在尋找方嚮和確定感。當我發現這種追尋徒勞無功的時候，我非常沮喪和壓抑。我努力去抵達陸地，抵達有著確定不變規則的堅實的陸地，抵達司法的天堂，那裏有著更加清晰和權威的標誌，而非它們在我猶疑不定的內心和意識中蒼白而微弱的映像。我在勃朗寜的《巴拉塞爾士》中的航海者那裏發現，真正的天堂永遠遙不可及。隨著歲月的流逝，隨著我對司法過程的性質的更深入的思考，我開始接受瞭法律的不確定性，因為我認識到這是無可避免的。我認識到，司法過程在根本意義上不是發現，而是創造。懷疑和迷惑，希望和恐懼，都是思維的一部分，在生與死的劇痛中，舊的原則消滅，新的原則齣生。”
　　載於本書中的卡多佐第二次的課程演講延伸和發展瞭他在早前錶達過的思想。這兩本書一起閱讀會非常有益，它們同樣展現瞭作者學識的淵博、視角的敏銳和語言的魅力。他此番演講的內容是：“法律的産生與成長，法律的功能與目的，何謂法律，它是如何被創造的，它産生後又是如何擴張和發展的？”這個主題要比描述司法的過程本身艱難得多，因而他對自身立場的不確信也就不令人奇怪瞭。但是他深刻認識到，無論在任何時候，人的行動及其決定總是先於構成瞭所謂正式“法律”的規則和原則的。他也認識到，法律的規則和原則是基於人的行為、選擇和決定而歸納齣來的。這些歸納如果與勤勞、洞察和理解相結閤來解讀，將會有效地成為新決定的主要前提。也就是說，他們可以被有效地使用，直到人們新的思想和經驗要求變革。他們都是實驗性的工作規則，隻要能夠為人的願望和福祉服務，就應得到尊重和運用。這些規則不應被輕視，因為它們會改變，它們是在生活中指引我們前行腳步的唯一規則。如果我們漠視他們，傷害和死亡可能會發生，但是，如果我們把他們看作絕對性的存在，罔顧變化、需求、環境和信念，那麼，傷害和死亡就一定會到來。正是這些因素構成瞭指導人們行為、選擇和判決的背景和基礎，也正是這些變動的、不確定的和衝突的因素，決定著“法律的成長”。
　　卡多佐的關於判決來源和法律規則的討論睿哲和富於教益，但也留下瞭深入思考的空間。閱讀卡多佐的讀者可能會從威廉姆?薩姆勒關於公序良俗的研究中獲益。這些習俗也像法律規則一樣，會隨著時間和環境而發生變化，它們也是生活演化過程中一個大的方麵。它們構成我們每個人，包括法官、律師及當事人生活環境的一部分。當我們逐漸成長，我們假設它們是永久的和完美的，它們對人的行為發揮瞭不可抗拒的力量。我們尋找和需要“正義”，假設它絕對存在，並且存在影響人類決定和行動的可能性。前者經常被描述為“自然正義”，以區彆於國傢製定並由法院適用的實在法。習俗對人的行為的強製性力量以及對其永恒性的假設，使人們相信自然法的存在，它超越於人的微弱的能力。卡多佐沒有接受這些術語，他知道習俗會隨著時間、環境、民族、人類的起源和發展而變化。但是，規則和原則就是由這些習俗形成的，法律就是在這些習俗之上起源和生長的。關於法律的這些淵源，卡多佐說道：“他們植根於商業和群體習以為常的形式和方法、主流的公平和正義的確信，以及我們對當今道德的信念和行動的復閤體之中。”
　　在忙碌的日子裏，每天都有許多案件需要法官裁決，而每個案子或多或少都有自己的獨特性。在追求對自己最有利裁判的雙方當事人之間，法官該如何裁判？他有選擇嗎？對法官而言，判決結果是嚴格依據法律得齣從而早已注定和確信的嗎？隻要可能，法官首先要查閱“法律規則和原則”。但是，法律規則和法律原則在過去雖然很稀少，如今已變得數量巨大，形式和內容變化多端，以緻法官無法全麵掌握他們，即使其確信瞭解的那一部分法律，不同法官的理解也會因人而異，嚮不同的法官傳遞不同的信息。因此，法官必須在法律規則中做齣選擇，以適應自己正在裁判的具有獨特性的案件。
　　法律規則和原則是由語詞組成的，而語詞總是像香蕉皮一樣光滑。霍姆斯說過，語詞不是水晶，在歲月中保持其外形和內容不變，它是某種鮮活思想的外殼。但是，就其本質而言，語詞甚至沒有包含思想的外觀，它僅僅是一個等待被使用者的思想充滿的皮囊，不斷膨脹，直到把其內容輸入接受者的頭腦中，在此過程中有豐富也有減損。使用語言的人意欲錶達的意思，可能未必會和接受者收到的一緻。如果語言確實如此，那麼由語言組成的法律必然也如此。即使法律規則是在成文憲法中用精確的語言錶述和保存著，立法者也沒有賦予他們相同的意思，而隨著時代和事件的發展，這些文字也不會嚮後代傳達相同的意思。
　　因此，法官不僅要選擇適用哪一個規則，還需要確定其錶達的含義，在此過程中，它必須把這個規則適用於擺在自己麵前的獨特的案件。在此過程中，法官必然總是要把自己的一些東西放進去，這邊加一點，那邊減一點。一個規則在前一個案件中的適用和在後一個案件中的適用迥然不同。一個規則僅僅是若乾案件的歸納，沒有兩個是完全相同的，規則的內容其實就是它被適用的總和。
　　在法律適用過程，也就是進行司法裁判的過程中，法官必須讓法律規則與案件對接，而不是讓案件與規則對接，而案件事實是由當事人、律師以及陪審團呈現給法官的。因為疏忽或故意，法官會對案子不負責任，也會扭麯事實，這確實不是我們想看到的。但是，頭腦清醒和心智誠實的法官不會這麼做，他必須接受呈現在麵前的這個事實，挑選規則並適用，最終給齣一個公正的判決。
　　公正的判決，獨特的案件。難道通過文字錶述的法律規則和法律原則沒有包含公正、沒有引齣判決嗎？法律確實指嚮目標並限定問題，但他們是可變的，而且經常相互衝突。在所有案件中，外在力量總會影響決定——法官最後的選擇。這些外在力量就存在於法官任職的社區的公序良俗之中。用前麵提及的卡多佐的描述，他們是“商業和群體習以為常的形式和方法、主流的公平和正義的確信，以及我們對當今道德的信念和行動的復閤體。”這些就是法官裁判的特定的信息，它宣布瞭法律的産生與生長。
　　卡多佐的講座是為法學院的學生準備的，這些學生對法律的概念、原理以及法院的裁判及其書麵觀點已經有一定瞭解。非專業的讀者未必能夠很好地理解卡多佐的推理和說明性案例，但很多人已經從他的講座中得到啓發和激勵，並為他優美的文風所深深摺服。要判斷卡多佐結論的正確性，需要有和卡多佐相同的那種豐富的生活體驗和深入的思考，正是這些體驗和思考纔使得卡多佐得齣瞭這些結論。但是，善於思考的讀者一定會在閱讀本書時發現，自己對人生體驗的奧秘有瞭新的認識，對語言的品質有瞭新的評價，並且意識到，自己觸碰到瞭偉大的思想者的靈魂。

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在民法典的起草的過程中,立法者麵臨著一種顯而易見,而時至今日依然存在的”睏境”----既他們需要在”傳統中國”與”現代西方”,民間習俗與西方法典中做齣艱難的選擇.照搬西方製定齣的法典與民間習俗慣例間必然會齣現相當的背離，而麵對高度洋化的現代法律與現實習俗的巨大差距，民國立法者采取的是何種策略，這本書的過程，可以大緻概括為從無到有的過程。所謂之無，是指初讀之時不知其所雲，所謂之有，在於通讀之後的暢快淋灕與融會貫通。馮友蘭先生在早年提齣的曆史方法論中提到瞭兩種曆史。一類是“事情之自身”，又可稱為“客觀的曆史”或者“曆史”；而另一類是“事情之記述”，又可稱之為“寫的曆史”或者“主觀的曆史”。以此看來，中法史以及清代法律史也分為兩類：一類是客觀的清代法律史自身，另一類是寫的清代法律史。曆史和清代的法律史是不依賴於知識而存在的，亙古唯一；而寫的曆史以來人的主體性。嚴格的說，曆史的真實是永不可觸及的，所有現存曆史都是“寫的曆史”。馮友蘭先生對於這兩種曆史之存在的處理對記敘者提齣瞭一個理念：即“寫的曆史應以信為目的”。“信”既為與客觀曆史之接近，亦為述者價值觀之定位。《清代的法律》捲首總序中提到訴訟案件和司法檔案的開放是我們有可能重新認識中國法律製度，而《清代的法律》本身即試圖通過訴訟案件和司法檔案的整理與分析還原清代民法曆史本來的麵目，並從此論述清代民法史中司法實踐與官方和民間錶述之間的背離與差異，進而瞭解曆史上國傢與社會的實際關係從而揭示深層次的政權組織性質。“古文獻的艱深、曆史傢的主觀性、假設的不可驗證性”這三點“信”的阻礙，在本書的書寫過程中，已經最大限度的剋服。應該說，黃宗智先生寫活瞭曆史，清代的民法實踐的細節與全貌隨著紙頁的翻動漸漸呈現在讀者麵前。第四章處理糾紛的正式係統：大清律例和州縣審判中，作者開篇便提齣：與民間非正式調解一樣，在國傢的正式法律係統方麵，官方的錶達與實際運作之間有許多相悖之處。清代國傢對自己的法律製度的錶達傳達的印象是：其一這種法律製度基本不過問民事；二是即使受理此類案件也往往是憑己意做行政處理或者居間調停，很少利用國傢律例。但作者對巴縣、寶坻、淡新三地的土地、債務、婚姻、繼承案件的羅列，加以引述清律中的戶律條文，對應縣官斷案的具體執行情況，重新展現瞭清代縣官在處理民事糾紛判決的原貌。從其論述上看，其一事實上律例中很多反映實際需要的民事條款很容易被人們忽略，原因是這些條款皆以行政或者刑事的術語呈現，而案例的剖析和具體案例實踐纔把他們凸顯齣來；其二從眾多案例的分析中，如婚姻案件的審判，沒有一件的判決是依照法律外的原則來處理的，而所謂的縣官判決的個人主觀性，更多是指縣官判決中為瞭保全情麵、妥協退讓的一麵。是其講究“和為貴”的例證。無論儒傢的理想製度如何，在實踐中起到指導作用的是道理、實情、律例三者。而三者之中，法律的地位最高。在本書的最後一章，黃宗智試圖用現代西方的學術話語來刻畫清法史的特徵。他與馬剋思•韋伯的“實體理性”理論對話。批判瞭韋伯認為中國法律是反復無常、專橫的“卡地法”。黃宗智由“實體理性”引申齣：清代的政治法律製度是“世襲君主-實體”的錶達和“官僚-理性”的實踐兩個相互依賴的矛盾方麵的結閤。 質疑的一點是，總覽全書，似乎作者涉及的觀點過於繁雜，如果說全書的主要觀點是論證“實踐”與“錶達”的背離，那麼在前章中對民事法律糾紛的三種解決途徑的展開似乎與中心論點的論述相背離。作者似乎並沒有充分的論證這種獨特的訴訟結構與錶達和實踐背離的原因，而更著重的對曆史原貌的迴顧和復原。雖然著實讓讀者窺探其全貌與細節，但細細看來與主題無疑。另外黃宗智承襲瞭美國學者言必稱馬剋思韋伯的特點，最後的一章著重從理論上深化和豐富瞭馬剋思韋伯“實體理性”的論述，某種程度上又略顯簡單。清代官方錶達遵從儒傢思想，提倡“君子無訴訟”，認為良民是不會主動涉入訴訟之中的，並將訴訟歸咎於訟師的教唆。黃宗智指齣在實踐中大多數案件的訴訟主體為普通民眾。有學者把民眾不願參與訴訟的原因歸為畏怯縣衙威嚴和衙蠹的敲詐勒索。黃宗智比較瞭小農經濟的寶坻-巴縣與商品化社會萌芽的淡水-新竹縣訴訟檔案，得齣社會製度發生變化後，訴訟當事人的結構發生瞭變化，作為主體的宗族和地主集團不再輕易畏怯訴訟。民眾從自身利益的角度齣發提起訴訟，並非是受到訟棍的挑唆。縣衙案件纍積的根源不在於訟師和訟棍而在於清律本身起源的缺陷：隻適用於小農經濟社會。在本書的最後一章，黃宗智試圖用現代西方的學術話語來刻畫清法史的特徵。他與馬剋思·韋伯的“實體理性”理論對話。批判瞭韋伯認為中國法律是反復無常、專橫的“卡地法”。黃宗智由“實體理性”引申齣：清代的政治法律製度是“世襲君主-實體”的錶達和“官僚-理性”的實踐兩個相互依賴的矛盾方麵的結閤。

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真的很滿意。不錯哈。

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　　隔著一條甬道，北麵是個後花園，有幾百年的古木，有荒草，有油漆剝落的亭颱長廊。那一年薑文拍《陽光燦爛的日子》，來這裏取景幾天，夏雨他們就是在這亭子裏廝打嬉鬧，西邊還有個高高的煙囪，是食堂的，夏雨他們從煙囪裏下來，滿臉漆黑。寜靜在水房裏洗頭，薑文藉瞭女生的一個水盆，在二樓女生宿捨的水房裏拍的。那一年宿捨的同學一直在議論寜靜胖乎乎的，到底屬於好看還是難看，紛爭很大。按照我的觀點，我覺得那時候的寜靜真是漂亮，肉乎乎的，瓷實。這也許代錶我當時的審美觀。但我不說，我很少跟同學交流真實的想法。

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還沒仔細看，應該不錯

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　　《法律的成長》源自卡多佐1923年12月在耶魯大學所做的演講。演講分三次講完，後來講稿被整理成書。

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不錯，值得購買， 不錯，值得購買

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很不錯的一本書，非常實用

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