從“印證”到“論證”：我國傳統定罪思維批判 下載 mobi epub pdf 電子書 2024

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內容簡介

本書立足於我國當下刑法核心機能的“規範確證”立場，更傾嚮於強調刑法教義學的“法公正”導嚮。“印證式”定罪思維為實現“法安全”價值取嚮而生，由於其過分依賴形式邏輯，排斥實質性的判斷因素介入定罪過程，一定程度上阻礙著“法公正”這一終ji目標的實現；同時印證式定罪思維在刑事立法、刑法教義學、刑事法治觀和刑事司法權運行機製構建等方麵也起到瞭相似的作用。

作者簡介

王誌遠 山東昌邑人，1977年3月齣生。1999年6月畢業於蘭州大學法學院，獲法學學士學位；2002年6月畢業於吉林大學法學院，獲法學碩士學位；2005年6月畢業於吉林大學法學院，獲法學博士學位。2002年8月開始任教於吉林大學法學院，主要從事刑法學研究。2010年9月赴美國賓夕法尼亞大學從事訪問研究一年，2011年9月破格晉升為教授。兼任中國犯罪學學會常務理事，吉林省法學會刑法學研究會副會長，吉林省法學會法治文化研究會副會長，吉林省法學會訴訟法學研究會常務理事。發錶論文近70篇，齣版個人專著2部，重要閤著2部。代錶性專著《共犯製度的根基與拓展——從“主體間”到“單方化”》獲首屆“全國刑法學優秀學術著作奬（1984—2014）”專著類二等奬；代錶論文《德日共犯處罰製度實踐思維當中的“主體間”與“單方化”——我國共犯製度思維閤理性的域外視角審視》獲首屆吉林省法學會優秀成果論文類一等奬。2015年獲評第二屆“吉林省十大傑齣中青年法學傢”。

目錄

自序：刑事法律的當代使命
第一章我國當下定罪思維模態的揭示與剖析
一、司法三段論
二、印證式定罪思維模態的思想基礎
（一）形式理性
（二）法的客觀化
（三）法律實證主義
三、印證式定罪思維模態的曆史基礎：限製刑罰權的濫用
四、印證式定罪思維的認識論基礎：科學理性主義
第二章我國印證式定罪思維模態下實踐運行效果評判
一、定罪過分形式化：實質閤理性考量的缺席
二、不當的利益衡量：刑事司法核心機能的偏離
（一）案例：現象展示
（二）刑事司法的規範確證機能
（三）印證式定罪思維與不當利益衡量現象之間的必然性聯係
三、疑難案件解決方案選擇機製缺失
（一）刑事疑難案件解讀
（二）消極規範缺失型刑事疑難案件
（三）規範模糊型刑事疑難案件
（四）選擇多元型刑事疑難案件
四、司法不夠尊重事理
第三章印證式定罪思維模態下的刑法教義學知識體係批判
一、指嚮公正規範引導的刑法教義學
二、目的理性缺失：我國傳統刑法教義學知識體係審視
（一）隨機客體
（二）因果關係
（三）共同犯罪
（四）分則個罪的犯罪主體要求及於共犯人
（五）純邏輯性的罪間界限分析
（六）纍犯
（七）提倡：刑法學知識體係的目的閤理性清理
三、形式化缺陷修正機製的缺失：我國傳統犯罪構成理論批判
（一）平麵四要件理論與印證式定罪思維模態之間的契閤性
（二）形式化缺陷的凸顯
（三）立體化犯罪成立理論對形式化缺陷的應對
1.消極不完整性的立體化應對
2.積極不完整性的立體化應對
（四）實質因素的迴歸與原理化：立體化犯罪成立理論的真正貢獻
第四章印證式定罪思維下的我國刑事立法觀批判
一、限權與公正：我國當代刑法立法閤理性標準評判
二、事實與規範：當代中國刑法立法方法論批判
（一）刑法立法方法論的核心問題
（二）當代中國刑法的“事實中心主義”審思
1.“事實中心主義”立法方法論
2.“事實中心主義”立法方法論的現實缺陷
（三）評價因素的復歸：法的規範目的
（四）思維觀念的轉變與“事實與規範理性平衡立法方法論”
三、印證式定罪思維超越：刑法立法閤理性的當代命題
第五章我國刑事法治觀的重構：論證式定罪思維之提倡
一、跛足的刑事法治觀：重規則建設，輕“法律人”培養
二、論證式定罪思維的提倡：以辯證推理為基礎
（一）辯證推理思維的接受及其本質
1.刑事法律體係的“公正導嚮”
2.辯證思維的提倡
3.辯證思維的本質
（二）論證式定罪思維的展開
1.“多次盜竊”的理解適用
2.刑法中的兜底條款適用問題
三、論證式定罪思維對我國刑事法治的現實意義
第六章論證式定罪思維：以審判為中心的刑事訴訟結構之實體根基
一、我國現行刑事司法運行機製的特點與睏境
（一）我國現行司法運行機製的基本模態：偵查結論的逐層審查確認
（二）“逐層審查確認”刑事司法權運行機製的缺陷
二、以“審判為中心”的司法體製改革
（一）以“審判為中心”的司法權運行機製及其意義
（二）相關理論建議概觀
（三）司法改革試點措施簡介
（四）小結
三、單純體製改革的局限性
四、定罪思維轉變與以“裁判為中心”的刑事司法運行機製
（一）走嚮刑事司法活動的社會屬性
（二）刑事司法活動社會屬性的“論證式”理解之於司法權運行
機製改革
參考文獻

前言/序言

自序：刑事法律的當代使命
法學與醫學、神學並立，是人類曆史上最古老的學科之一。它以人類社會為研究對象，以創建良性的人類社會行為規範為其使命，在漫漫曆史長河中，不斷汲取全人類的智慧結晶，造就瞭浩如煙海的法學典籍和璀璨絢麗的法學文明。然而不同於神學仰望星空式的“形而上麵像”，法學具有天生的現實性，它不可能在已有的思想建構麵前故步自封，而總是需要對已有理論和知識係統進行批判性完善，對原有的價值平衡進行適應性調節，以應對社會實踐的不斷變化和源源不斷産生的新問題，這是法學實現自身發展的基本方式。“立法者修正三個字，整個圖書館都變成瞭廢紙堆”的法諺，一定意義上正是法學現實性的真實寫照。盡管醫學也具有相當的現實性，但是較之法學，它還是更具穩定性。法學的這一特性決定瞭其研究的兩個基本麵嚮：一是麵嚮當下，法學需要對特定社會係統中的時代性問題作齣及時地反應；二是麵嚮終極之善，法學需要不斷探索諸如自由、秩序、人權、民主等重要價值，以求得其“當下”調整和完善的價值閤理性證成。
應該說，“麵嚮終極之善”和“麵嚮當下”這兩個法學研究嚮度的界分僅具有理想類型的色彩，實際上很難完全分離，但是我們仍需要注意到在不同曆史階段法學麵嚮側重上的應有差異問題。如在改革開放初期，在法治意義上亟須解決的“當下”社會問題是“有法可依”，而當時我國社會尚處於法治的啓濛階段，並沒有可用於完善的本土理論和製度資源，也沒有可茲調整的成型的法學價值體係，我們很難藉助上述方式來解決“有法可依”的問題，因此這一時期我國的法學理論更多的是對法治發達國傢理論和製度的學習和藉鑒。而關於其中哪些是可以藉鑒的，這一評價性問題則主要訴諸終極之善的價值標準，相對而言並不那麼關注“當下”的社會發展特點和本土文化特點。因此，從一定意義上說，這一階段我國法學理論的發展是以“麵嚮終極之善”為主要嚮度的，而且毫無疑問這是情勢所決定的必然。然而在改革開放三十餘年後的今天，在藉鑒式的努力嚮度基礎上，我們已經建立瞭完整的法學理論和知識體係，也建構瞭一個可茲依憑的法學價值體係，這一背景下的法學研究嚮度是否需要轉變呢？
從目前的情況來看，我國的法學研究嚮度並沒有發生根本的轉變。2009年的《讀書》雜誌發錶的一篇題為“走嚮開放的中國心智”的文章中，作者淩斌寫道：中國人文社會科學三十年，是中國心智走嚮開放的三十年，是中國學術全麵“對外開放”的三十年。三十年來塑造中國心智的人文社會科學成就，主要不是對傳統典籍的傳承和研習，也並非立足本國的當代研究，而是錶現為西學譯介，錶現為對西方學術名著經久不息的翻譯、學習、研究和傳授。盡管此言足以發人深省，但是包括法學在內的當下中國人文社會科學學術在很大程度上仍然在延續著“西學譯介”的狀態；盡管我們不排斥也不應排斥對西學的藉鑒，但是始終將這種方式當作中國法學發展的決定性智識來源，中國法學對於中國社會發展，乃至世界法學文明的助益必將麵臨增量瓶頸。
眾所周知，經過新中國成立之後幾代法學人的不懈努力，中國的法學理論越來越係統、精深。時至今日，中國法學人的成就也已經在一定程度上獲得瞭認可，比如我國颱灣地區刑法學者林鈺雄就曾寫道：在兩岸的學術競爭方麵，盡管部分颱灣法界人士仍然確信颱灣在這方麵的絕對優勢，但以國際刑法為例，中國內地的相關研究和齣版，質量早已超越颱灣。然而，有兩種現象必須引起我們的關注：其一，法律與公民之間的鴻溝加深的問題。劉思達博士在其2007年發錶於《中國社會科學》的文章《當代中國日常法律工作的意涵變遷（1979~2003）》當中指齣，當代中國，法律人的身邊終於遍布瞭各種法律、製度和理論，普通民眾卻再也觸不到它們，隻能在無盡的仰視中發齣一聲聲嘆息。當代中國法律改革的最大悖謬正在於此。其二，法學理論和司法實務之間的鴻溝無法彌閤。盡管司法實踐越來越強調司法裁判結論的論證說理，但是理論的關注和實務的關注仍然各行其是，處於一種似乎無法彌閤的“兩張皮”狀態。上述兩種狀況無疑都在拷問著我們的法學研究：如果不能夠服務於現實生活問題的解決，我們的研究又有什麼意義呢？我們又憑什麼對世界法學發展做齣貢獻呢？
麵對上述兩種狀況所形成的鮮明反差，已故著名法學傢鄧正來先生早在2006年就發齣瞭“中國法學嚮何處去”的大聲追問。實際上，中國法學不僅要解決“中國法學嚮何處去”的疑問，同時也要解決“中國法學從何處來”的問題，而且在我們看來，這兩個問題擁有相同的答案，這就是中國法學的“當下麵嚮”。具體而言，就是說我們應當開始在已有的基礎上，關注本土性和當代性，並且在本土性和當代性問題的思考解決過程當中完善已有的理論和知識體係，對我們製度和理論選擇進行價值上的平衡性調適。而在“當下麵嚮”的法學研究過程當中，對外法域理論和實踐資源的探索仍將起到重要的支撐作用，隻是不再應當是決定性因素。我們將這一轉變概括為法學研究從“資源意識”走嚮“問題意識”。這一轉變將促進法學理論的“社會係統內生成”。
遵照“麵嚮當下”的法學思考嚮度，我們首先需要做齣的一個判斷是：當下的中國社會需要優先解決的法治問題是什麼？對此我們需要強調，作為新時期的法學理論工作者，我們不應當沉浸在邏輯框架內的自圓其說狀態當中而忘記瞭法學思考的根本指嚮，這就是引導公民遵法、守法，塑造全民意義上的法製生活方式。應該說，這樣一種認識是非常符閤中國當下的法治建設需要的。中國法治建設所麵臨的當代瓶頸，首要的就在於“有規則無規範”：從規則建設的角度而言，我國法治建設完全可以說已經達到瞭“中國特色社會主義法律體係已經基本形成”的程度，但是遵法、守法的基本社會生活態度並未養成，“不守規矩”仍然是社會的常態。而實際上，人們藉助司法來解決糾紛並非法治社會的全貌，發達、全麵而科學的立法體係也並非法治社會的真正錶徵，真正的法治社會狀態應當是法律所倡導的行為規範被社會成員內化為自身的行為規範，並且自願地予以遵從並引導自身的社會活動，因此，法治社會是法律最少現身的社會，也是人們自己約束自己的社會。這種理想的社會狀態顯然與我們的現實相去甚遠，需要包括法學理論工作者在內的幾代法律人的努力纔能夠實現，但是與此相適用的學術努力必須從現下開始。
如果上述判斷能夠被接受，那麼刑法應當在“守法社會生活態度養成”方麵發揮什麼樣的作用呢？這一問題的答案直接決定著刑法核心機能的當代判斷，進而決定性地影響著刑法學思考的前提性抉擇。如果從正麵思考這一問題，我們可能很難拿齣切實的依據論證刑法對“守法意識的養成”的關鍵性作用，無論是從規範角度上還是從實證角度上都是如此。但是從反麵意義上看，如果刑法的製度設定或者實踐運行明顯與人們的正義直觀相違背，那麼其對守法意識的破壞作用卻是最為顯著的。有美國學者曾經就此做過社會心理學實驗：第一個實驗階段是讓實驗對象對一組是否守法的問題做齣選擇，這些問題包括“忘記付餐費離開後是否願意迴到餐廳交費”（涉及個體守法意識的反映）、“看到彆人損壞古老教堂圍欄上的雕塑是否願意報警”（涉及與法律體係閤作意識的反映）等；針對這些問題，被實驗對象往往較為一緻地會做齣反映樂於守法意識的選擇。第二個實驗階段，同樣的被實驗對象將被傳遞一些信息，錶明法律體係存在背離社會大眾正義直觀的情況，比如禁止適用精神病辯護、給予未成年犯罪人與成年犯罪人一樣的處罰、三次重罪一概適用終身監禁甚至死刑（三振齣局）等；然後讓他們針對第一階段實驗的問題重新作答。進而，上述實驗過程針對另外多個實驗對象組重復進行。結論符閤統計學規律地反映齣瞭這樣的狀況：當人們知道刑事法律不閤理，或者刑事法律運行不閤理成為人們的共識時，人們守法的意願將明顯降低。而如果相同的實驗針對的是民事法律問題或者行政法律問題進行時，守法意願降低的程度明顯較小。由此可以得齣結論，刑事法律製度和運行的不閤理對於人們的守法意識具有最為顯著的摧毀作用，由此反推，刑事法律體係的閤理性可以視為守法意識養成的關鍵性因素。
因此在推進守法社會生活態度的養成意義上，對於當下中國的刑事法治建設而言，最為核心的價值取嚮應當是“公正”。這一點可能會引起一定的質疑，因為最近幾年頻頻曝光的刑事冤假錯案似乎在提醒著人們：法安全更為重要。其實，如果我們真正走進刑事司法實踐當中切身體會，就會發現我國當前的法官和檢察官超齣法律字麵含義的範圍恣意濫用刑罰權的情況已經非常少見瞭。真正成為問題的可能有兩個方麵：一是刑事司法權運行機製不閤理，使得錯誤的偵查結論往往成為司法判決的結論；二是偵查手段低下，案件事實重現能力不高。有趣的是，這兩個方麵的問題都跟“案件事實”有關，而與刑事實體法律的製度設定和規範的實踐運用本身並沒有直接的關聯。可以說目前我們所關注到的“法安全”問題，實際上主要應當是需要通過刑事司法權運行機製的改革、偵查行為的規範化、偵查能力的提高等方麵的努力予以解決的，如果因此而認為當前刑事實體法律體係的優先價值取嚮仍然是“法安全”，可能就有因噎廢食之嫌瞭。
根據我們的切身體會，雖然當前的刑事法律運行已經難以見到超越法律隨意齣入人罪的情況，但是在法律條文邏輯的包攝範圍之內不閤理適用法律的情況卻比比皆是，所以刑事法律體係給人傳遞的“公正感”並不強。這一方麵進一步證明瞭刑事法律體係的當下優先價值取嚮應當是“法公正”，同時也為我們提齣瞭新的問題，即如何在刑事實體法律運行過程中實現“法公正”的價值追求。對此，我們所要給齣的答案實際上已經在前麵對理想法治社會狀態的描述當中有所體現：刑事法律應當通過對法律所倡導的行為規範的閤理事後確證，使其內化為社會一般人自身的行為規範，從而引導人們自願地予以遵從。我們把這樣的一種路徑稱之為“法公正價值取嚮下的規範確證”。按照這樣的設想，我國刑法核心機能的當下選擇就應當是“規範確證”。
以刑法的“規範確證”機能為前提來反思近年來我國刑法學理論熱點問題上的爭論，我們可以得到一些新的洞見。首先，關於違法本質觀之爭。這裏的理論爭論主要是通過法益侵害說與規範違反說，行為無價值、結果無價值以及二元論等學說的對立體現齣來的。如果在刑法核心機能的當下選擇角度上對這些立場進行審視，我們不難發現，在違法本質觀立場上持法益侵害說者，往往將刑法的運行機能定位在保護法益，相對更傾嚮於法安全的價值取嚮；而持規範違反說、行為無價值和二元論立場者，則往往傾嚮於強調刑法首要機能上的規範確證性質，相對更側重於法公正價值。拋開諸爭論觀點現有的證成邏輯，如果以“刑法應當在當下中國法治建設中發揮何種作用”這一提問方式展開思考，恐怕我們在違法本質觀問題上的選擇就會是行為無價值、二元論、規範違反說這樣一些立場瞭。
其次，關於“實質解釋論”與“形式解釋論”的爭議。在我們看來，兩者實際上都不能否定“實質判斷”在刑法解釋過程中的作用，關鍵是在允許實質因素的作用發揮到何種程度這個問題上有爭議。如果以當下的刑法應當首先起到規範確證作用這一判斷為前提，我們所贊成的就會是“實質解釋論”的立場，即隻要不破壞社會一般人的穩定規範預期，在形式邏輯允許的範圍之內，實質的判斷因素應當發揮更大的作用。
最後，關於刑法教義學功能定位的“法公正”和“法安全”之爭。前一立場以馮軍教授為代錶。論者撰文指齣，傳統的刑法教義學把刑法秩序解釋成自成邏輯的封閉體係，認為單純從刑法典中就能為一切現實問題的解決找到答案，徹底否定刑法秩序的開放性，而沒有隨著社會的發展不斷豐富刑法規範，使刑法秩序和刑法規範往往喪失處理現實問題的應有活力。時至今日，傳統刑法教義學的這一缺陷早已被人們清醒意識到瞭。在論者看來，傳統的、片麵強調“法安全”的刑法教義學沒有完全處理好法的安全性與正義之間的緊張關係。在評論古典刑法學和目的論刑法學時，馮軍教授指齣，這兩個刑法思想流派都是以存在論為根基的，然而，與傳統刑法教義學不一樣，它們不再僅僅采取封閉性、形式性的刑法思考，而是把符閤社會現實的思考或者閤目的性思考也納入刑法教義學體係當中，刑法教義學自此發生瞭轉嚮，在一種新的洞見中為剋服符閤社會現實的正義與法的安全性之間的緊張關係提供瞭智識上的契機。後一立場的代錶者是陳興良教授，論者認為，（也許）“邏輯—分析”的維度最具重要意義，因為法教義學的核心任務就在於為法的實踐適用提供所需要的某種法律規則，因此它不僅需要對法律概念進行分析，而且也需要對各種不同規範和不同原則之邏輯關係加以考察。通過引用德國學者的觀點，陳先生進一步指齣，當人們將這種法官依據法律作齣判決的模式，限製在判斷法律文本與法律文本直接能達到的語義學內容的關係時，明顯地不能堅守這一模式。由於法律必然是一般性地被錶達齣來，因而連法律也不能自己解決待決的個案。盡管如此，如果法官應遵守法律規則的約束，那也必須為法官提供法律文本以外的其他具體的法律規則。法律教義學的任務是準備這種法律規則。這就可以解釋陳先生在刑法解釋學上何以堅定地堅持“形式解釋論”立場，並且對司法三段論定罪邏輯情有獨鍾瞭。對於這一爭論，立足於我國當下刑法核心機能的“規範確證”立場，我們自然更傾嚮於強調刑法教義學的“法公正”導嚮。
“法公正價值取嚮下的規範確證”作為我們對我國刑法當代使命的基本認識，既是本書所要闡述的中心理論觀點，同時也是本書對形式化的“印證式”定罪思維模態理解予以批判的前提性預設。在我們看來，“印證式”定罪思維為實現“法安全”價值取嚮而生，由於其過分依賴形式邏輯，排斥實質性的判斷因素介入定罪過程，一定程度上阻礙著“法公正”這一終極目標的實現；同時印證式定罪思維在刑事立法、刑法教義學、刑事法治觀和刑事司法權運行機製構建等方麵也起到瞭相似的作用。相反，論證式定罪思維模態理解的接受有望在上述方麵扭轉這一局麵，促進刑事法律體係的公正價值轉嚮，使刑法更好地服務於當下中國的法治建設需要。
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