备考2018 2017年国家司法考试三国法案例攻略【2017指南针案例攻略，陆寰】 下载 mobi epub pdf 电子书 2024

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编辑推荐

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　　理论知识案例化。从实务应用和应试的角度，以案例讲解重要考点。
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　　不仅适用于卷四主观题，而且适用于小案例客观题的作答。

内容简介

　　☆出版背景
　　司法考试80%以上的试题都是以案例形式呈现。
　　司法考试改革要求以案例分析、法律方法检验考生在法律适用和事实认定等方面的法治实践水平，大幅度提高案例题的分值。
　　☆现实问题
　　您在作答案例题时是否遇到以下问题：对案例题所描述的案件事实一脸懵懂，无法准确加以分析整理;虽然能够准确描述案件事实，却不能领会其命题意图与考查知识点;虽然知道案例题所考查的知识点，却对该考点印象模糊，无法准确作答;虽然对知识点内容记忆清晰，却没有真正理解，不得要领;虽然理解相应内容，但却不懂得如何应用，没有形成做题能力。
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　　☆作者团队
　　《刑法案例攻略》——柏浪涛
　　《民法案例攻略》——韩祥波
　　《行政法案例攻略》——李佳
　　《刑诉法案例攻略》——左宁
　　《民诉法案例攻略》——戴鹏
　　《商经法案例攻略》——郄鹏恩
　　《理论法案例攻略》——白斌
　　《三国法案例攻略》——陆寰

目录

【国际公法】
专题一 国际法的基本问题/ 1
一、国际法的概念和特征/ 1
二、国际法的渊源/ 1
三、国际法基本原则/ 7
四、国际法和国内法的关系/ 9
专题二 国际法主体与国际法律责任/ 10
一、国际法主体/ 10
二、国际法律责任/ 16
三、国际责任制度的新发展/ 18
专题三 国际法上的空间划分/ 19
一、领土/ 19
二、海洋法/ 21
三、两极地区/ 29
四、国际航空法和外层空间法/ 30
五、国际环境保护法/ 32
专题四 国际法上的个人/ 33
一、国籍/ 33
二、外国人的法律地位/ 34
三、引渡和庇护/ 36
四、外国人出入境管理/ 39
五、国际人权保护/ 41
专题五 外交关系和领事关系法/ 43
一、外交关系法/ 43
二、领事关系法/ 48
专题六 国际争端的和平解决/ 52
一、国际争端的特点和类型/ 52
二、解决国际争端的传统方法/ 52
三、国际争端的法律解决方法/ 54
专题七 战争与武装冲突法/ 58
一、战争和武装冲突法概述/ 58
二、作战手段的限制和对平民及战时受难者的保护/ 60
三、战争犯罪/ 62
【国际私法】
专题一 导 论/ 63
一、国际私法的基本问题/ 63
二、国际私法的主体/ 65
专题二 法律冲突、冲突规范和准据法/ 68
一、法律冲突/ 68
二、冲突规范/ 68
三、准据法/ 69
专题三 适用冲突规范的制度/ 71
一、定性(识别)/ 71
二、反致/ 72
三、外国法查明/ 72
四、公共秩序保留和直接适用的法/ 74
五、法律规避/ 75
六、先决问题/ 76
七、综合考查/ 76
专题四 国际民商事关系的法律适用/ 78
一、法律适用的原则性规定/ 78
二、权利能力和行为能力的法律适用/ 82
三、物权的法律适用/ 84
四、债权的法律适用/ 85
五、婚姻家庭关系的法律适用/ 90
六、涉外继承的法律适用/ 93
七、知识产权的法律适用/ 95
八、商事关系的法律适用/ 96
专题五 国际民商事争议的解决/ 98
一、国际商事仲裁/ 98
二、国际民事诉讼/ 102
专题六 区际司法协助/ 113
一、区际法律冲突与区际私法/ 113
二、区际文书送达/ 113
三、涉澳、港相互取证规则/ 116
四、区际法院判决的承认与执行/ 118
五、区际仲裁裁决的承认与执行/ 125
【国际经济法】
专题一 导 论/ 131
专题二 国际货物买卖/ 132
一、国际贸易术语解释通则/ 132
二、《联合国国际货物销售合同公约》/ 136
专题三 国际货物运输与保险/ 144
一、国际货物运输/ 144
二、国际货物运输保险/ 151
专题四 国际货物贸易支付/ 155
一、汇付/ 155
二、托收/ 155
三、信用证/ 156
专题五 对外贸易管理制度/ 160
一、中国对外贸易法/ 160
二、反倾销条例/ 162
三、反补贴条例/ 165
四、保障措施/ 168
专题六 世界贸易组织/ 171
一、世界贸易组织的法律框架/ 171
二、世界贸易组织的机构设置和决策程序/ 171
三、中国入世承担的特殊义务/ 172
四、世界贸易组织的基本原则/ 173
五、服务贸易总协定/ 174
六、争端解决机制/ 175
专题七 国际经济法其他领域的法律制度/ 177
一、知识产权的国际保护/ 177
二、国际投资法/ 180
三、国际融资法/ 181
四、国际税法/ 185

精彩书摘

　　专题四国际民商事关系的法律适用
　　四、债权的法律适用
　　(一)合同的法律适用
　　【典型案例群】
　　案例一：寰寰集团是美国的一家大型金融控股集团，其业务涉及多个方面。2017年开始，寰寰集团决定大规模开辟在中国的业务。2017年1月，寰寰集团与中国四郎集团合作签署了共同开发我国自然资源的合同，双方在合同中约定适用美国法作为合同的准据法。2017年2月，寰寰集团和中国江左集团合作签署了共同开发手机软件市场的合同，双方约定由寰寰集团出资，江左集团负责技术、人员和场地等投入，双方并没有对合同的准据法作出约定。
　　案例二：寰寰是我国公民，定居在我国山东省烟台市。寰寰特别热衷于网络购物，尤其是海淘。2016年，寰寰通过网络购买了一套美国阿装公司生产的网络录播设备。设备安装和调试好不久就发生了轻微的燃烧，给寰寰造成了一定程度的财产损失。苦于阿装公司一直没有在中国开展相关销售活动，寰寰只能暂时自己承担相关的损失。2017年寰寰突然听闻阿装公司在烟台设立了代表处，随即立刻向烟台市中级人民法院提起诉讼，请求法院判令阿装公司赔偿违反合同质量要求给寰寰造成的损失。经查明，阿装公司在烟台的代表处正在建设阶段，截止到起诉时为止，阿装公司未在我国开展任何形式的经营活动，其网站也没有特别针对中国消费者的宣传，其网站的网络服务器位于美国。
　　案例三：寰寰是我国公民，主要从事中餐烹调工作。2017年1月，寰寰通过烟台劳动服务公司被派遣到斯里兰卡专门从事中餐制作并与当地的中国餐饮集团“江左美食”签订了正式的劳动合同。2017年10月，寰寰结束了此次劳动派遣工作并顺利回到中国，截止到此时，寰寰的报酬尚有一部分没有付清。2017年12月，寰寰向烟台市中级人民法院提起诉讼，请求法院判令“江左美食”偿付所欠的劳动报酬共人民币30000元整。经查明，“江左美食”在我国设有分公司。
　　案例四：中国寰寰航空公司是我国著名航空运输企业。2017年1月，寰寰公司和美国四郎公司签订了承运进口家具的合同，双方约定由四郎公司支付运费，寰寰公司负责将一批进口黑胡桃木家具从美国空运到中国，双方在合同中约定将美国法作为双方合同的准据法。
　　根据我国立法的相关规定回答下列问题：
　　〔1〕案例一中，寰寰集团和四郎集团约定的合同准据法是否有效?寰寰集团和江左集团的合同应适用哪国的法律作为准据法?
　　〔2〕案例二中，法院是否应该适用中国法作为案件的准据法?
　　〔3〕案例三中，法院可以适用何种法律作为案件的准据法?
　　〔4〕案例四中，寰寰集团和四郎集团关于准据法的约定是否有效?
　　【答】
　　〔1〕本案例的考点是合同法律适用的一般规定。寰寰集团和四郎集团约定的合同准据法无效，寰寰集团和江左集团的合同应适用中国法作为准据法。根据我国《涉外民事关系法律适用法》的规定：当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。在寰寰集团与江左集团的合同中，双方没有对法律适用问题进行选择，所以应该适用特征性履行地法或最密切联系地法。关于最密切联系地的判定有一个窍门和大家分享，一般情况下，合同的特征性履行方往往是合同中的非金钱义务给付方。因为即使在不同类型的合同中，金钱义务给付方的义务往往都是一样的，就是付钱;所以从其行为中无法体现合同的特征。本案中的在寰寰集团与江左集团的约定中，显然江左集团是该合同的特征性履行方，其所在地中国的法律也与案件有最密切的联系，应当成为案件的准据法。
　　另外需要注意的是，虽然我国《涉外民事关系法律适用法》规定了双方当事人可以选择适用于合同的法律，但此种选择仍有一定程度的限制。根据我国《合同法》第126条的规定：在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。本案中寰寰集团和四郎集团的合同正好属于中外合作勘探开发自然资源合同，应当适用中国法，否定双方的选择。
　　〔2〕本案例的考点是消费者合同的法律适用。法院不应适用中国法作为案件的准据法。根据我国《涉外民事关系法律适用法》的规定：消费者合同，适用消费者经常居所地法律;消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。本题中的证据清晰地表明，截止到案件审理时，阿装公司尚未在中国开展任何形式的经营活动，也不能认定其通过网络进行的经营活动发生在中国。所以根据《涉外民事关系法律适用法》的规定，本案应当适用商品、服务提供地法即美国法作为案件的准据法。
　　〔3〕本案例的考点是劳动者合同的法律适用。本案中，法院可以选择中国法或斯里兰卡法作为案件的准据法，具体适用何种法律取决于法官的自由裁量。我国《涉外民事关系法律适用法》关于劳动者合同的法律适用规则主要包括三方面内容：①劳动合同，适用劳动者工作地法律;②难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律;③劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。本案中的劳动者工作地非常明确，在斯里兰卡，所以斯里兰卡的法律可能被适用。另外本案也属于劳动派遣的情形，所以劳务派出地法即中国法也有适用的可能。要注意的是在劳动派遣的情况下是“可以”而非“应该”适用劳务派出地法律。
　　〔4〕本案例的考点是民用航空运输的法律适用。本案中寰寰集团和四郎集团关于法律适用法的约定是有效的。根据前述对《涉外民事关系法律适用法》和特别商事法律的关系的论述，海商和民用航空领域的法律适用规则应当遵从《海商法》和《民用航空法》的规定。我国《民用航空法》规定：民用航空运输合同当事人可以选择合同适用的法律,但是法律另有规定的除外;合同当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。我国《海商法》规定：合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。大家要特别注意《民用航空法》和《海商法》中的规定虽然类似，但并不相同。《民用航空法》规范的对象仅限于“运输合同”，《海商法》规范的对象则为“合同”。明显在《海商法》中，相关当事人意思自治适用的范围更广。
　　(二)侵权的法律适用
　　【典型案例群】
　　案例一：中国公民寰寰和美国公民四郎均定居在我国山东省烟台市，四郎是著名的电脑维修技工。2017年3月，寰寰将自己的笔记本电脑委托给四郎进行维修并签订了一份协议，协议中约定因为该维修活动给寰寰造成的任何损害都适用美国法中的相关规定。2017年4月，寰寰在马来西亚出差途中使用该维修完毕的笔记本电脑时该电脑发生了爆炸，给寰寰造成了身体的轻伤害和些许财产损失。寰寰回到烟台后向烟台市中级人民法院提起了侵权损害之诉。
　　案例二：寰寰是我国公民，定居在我国山东省烟台市。寰寰特别热衷于网络购物，尤其是海淘。2016年，寰寰通过网络购买了一套美国琅琊科技公司生产的无人机。该无人机在第一次试飞期间发生了爆炸，对寰寰的身体和财产均造成了一定程度的损害。2017年寰寰得知琅琊科技公司在烟台设立了代表处，随即立刻向烟台市中级人民法院提起诉讼，请求法院判令琅琊科技公司赔偿因其产品质量问题给寰寰造成的损失。经查明，琅琊科技公司在烟台的代表处正在建设阶段，截止到起诉时为止，琅琊科技公司从未在我国开展任何形式的经营活动，其网站也没有特别针对中国消费者的宣传，其网站的网络服务器位于美国。
　　案例三：定居在我国山东烟台的中国公民寰寰最近发现经常有朋友向其咨询一款照相设备及其自带的美颜软件。经过一番调查后寰寰发现该相机和软件系美国四郎公司所开发，四郎公司在推广和宣传该相机和软件时大量使用了寰寰的肖像照。四郎公司在宣传中先放置了一张经过故意丑化的寰寰肖像照，然后在其旁边放置经过该公司相机和软件美化后的照片进行对比以突出该公司的产品效果。寰寰最终在烟台市中级人民法院提起诉讼，请求法院判令美国四郎公司赔偿因不正当使用肖像权对其造成的损失。
　　案例四：寰寰公司是在我国成立的知名世界级运输企业。2017年1月，寰寰集团旗下的江左号客轮在公海上与“大梁号”客轮发生碰撞，造成大量的财产损失。2017年2月，寰寰公司旗下的蓝天号飞机在飞行期间发生起落架掉落事件，该掉落的起落架从高空坠落入定居在我国的美国公民四郎家中，所幸没有造成人员伤亡。经查明，“大梁号”系我国阿装公司承租的马来西亚船运公司所有的船舶，目前该船舶登记在阿装公司旗下。
　　根据我国法律的相关规定回答下列问题：
　　〔1〕案例一中，法院是否应该适用美国法处理该侵权纠纷?
　　〔2〕案例二中，法院可以适用何种法律处理该侵权纠纷?
　　〔3〕案例三中，法院应适用何种法律处理该纠纷?
　　〔4〕案例四中，船舶碰撞和飞机起落架掉落分别适用何种法律?
　　【答】
　　〔1〕本案例的考点是侵权的法律适用。在本案中，法院不应该适用美国法处理该侵权纠纷。侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。本案例中最大的坑在于双方当事人对法律的选择时间。按照法律的规定，双方当事人只能在侵权行为发生后对所适用的法律进行选择。但本案中的法律选择却发生在侵权行为发生之前。所以本案中双方所进行的法律选择并不为立法所允许，应当适用双方共同经常居所地法律即中国法作为案件的准据法。
　　〔2〕本案例的考点是产品质量侵权的法律适用。在本案中法院可以适用美国法或者中国法处理该案件。根据我国《涉外民事关系法律适用法》的规定：产品责任，适用被侵权人经常居所地法律;被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。根据本案的客观情况，美国琅琊科技公司在中国并没有经营行为。所以可以适用侵权人主营业地法律或损害发生地法律。
　　需要特别注意的是，消费者合同和产品质量侵权案件的关系。首先，二者在事实上可能产生高度的相似性。一个客观事件可能同时形成消费者合同纠纷和质量侵权纠纷。其次，究竟主张消费者合同责任还是产品质量侵权责任主要看当事人的诉求。这个问题直接关系到案件的定性(识别)，进而关系到不同冲突规范的适用。最后，消费者合同和产品质量侵权案件的冲突规范在结构上非常类似，但要注意二者在最终的结论上有所不同。在消费者合同的冲突规范中，如果提供者在消费者经常居所地没有经营活动的，适用商品、服务提供地法律，最终只有一种法律可能被适用。在产品质量责任的法律适用中则不同。如果侵权人在被侵权人经常居所地没有经营行为的，“可以”适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律，最终可能有两种法律具有适用的可能。这些联系和区别大家一定要注意。
　　〔3〕本案的考点是侵犯人格权的法律适用。本案中法院应当适用中国法处理该侵犯人格权的案件。根据我国《涉外民事关系法律适用法》第46条的规定：通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。设置本案例的目的有两个，一是考查大家对于该条文的理解。需要特别说明的是，本条文的内容是侵犯人格权的法律适用而不是网络侵权的法律适用。网络仅仅是条文中所列举的一种侵权形式。
　　另外一个目的是提醒大家注意本条和《涉外民事关系法律适用法》第15条的联系和区别。该条规定：人格权的内容，适用权利人经常居所地法律。第15条和上述第46条的内容在适用中存在衔接。可以先根据第15条的规定确定人格权的内容，再根据第46条的规定确定是否存在侵权以及相应的赔偿事宜。有意思的是，二者都指向了相同的法律体系。被侵权人往往就是权利人，其经常居所地法律当然也是同一个法律体系。
　　〔4〕本案考查的是船舶和航空器侵权的法律适用。在本案中，船舶碰撞应该适用中国法。飞机坠落应该适用中国法。根据我国《海商法》的规定：船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律;同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。本案中两艘船舶均具有中国国籍，所以应当适用中国法律。
　　根据我国《民用航空法》的规定：民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法律。民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。本案中飞机坠落于中国，侵权行为地在中国，所以只能适用中国法。
　　(三)不当得利和无因管理的法律适用
　　【典型案例】
　　寰寰是定居北京的法国公民，四郎是定居日本的中国公民。2017年1月，四郎到北京短期旅游期间租住在寰寰住所对面的房间。四郎在结束行程返回日本之前将放在门口的一个长期无人问津的花盆当作遗弃物拿回日本。寰寰发现后通过旅行社联系四郎要求四郎归还该花盆未果。寰寰遂向我国北京市某中级人民法院提起诉讼要求四郎归还该花盆并赔偿损失。经查明，该花盆系寰寰购买所得，长期放置在门口。截止到一审法庭辩论终结前，寰寰和四郎未就法律适用问题达成任何协议。
　　法院应适用何种法律处理本案中的民事纠纷?
　　【答】本案例的考点是不当得利的法律适用。本案中法院应该适用中国法处理寰寰和四郎的民事纠纷。根据我国《涉外民事关系法律适用法》的规定：不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。本案中寰寰和四郎未就法律适用问题进行选择，双方也没有共同的经常居所地。四郎是在北京将该花盆据为己有，所以应当将中国法视为不当得利发生地法加以适用。
　　……


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买回来还没时间看东西太多啦，李佳的听说还不错

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