備考2018 2017年國傢司法考試三國法案例攻略【2017指南針案例攻略，陸寰】 下載 mobi epub pdf 電子書 2024

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編輯推薦

　　案例題的思路分析、解題技巧、知識點撥、實戰應用、答題規範。
　　理論知識案例化。從實務應用和應試的角度，以案例講解重要考點。
　　培養法律思維，訓練案件事實認定與法律分析判斷能力，提高得分率。
　　不僅適用於捲四主觀題，而且適用於小案例客觀題的作答。

內容簡介

　　☆齣版背景
　　司法考試80%以上的試題都是以案例形式呈現。
　　司法考試改革要求以案例分析、法律方法檢驗考生在法律適用和事實認定等方麵的法治實踐水平，大幅度提高案例題的分值。
　　☆現實問題
　　您在作答案例題時是否遇到以下問題：對案例題所描述的案件事實一臉懵懂，無法準確加以分析整理;雖然能夠準確描述案件事實，卻不能領會其命題意圖與考查知識點;雖然知道案例題所考查的知識點，卻對該考點印象模糊，無法準確作答;雖然對知識點內容記憶清晰，卻沒有真正理解，不得要領;雖然理解相應內容，但卻不懂得如何應用，沒有形成做題能力。
　　☆寫作目的
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　　★訓練分析與解讀案例事實的能力。
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　　★對重要知識點從實務應用的角度，結閤實例深入分析講解，明確該知識點的命題題眼、可齣題角度，以及常設陷阱與易混易錯點，使考生真正理解其內涵。
　　★講授案例分析的基本方法與技巧，培養法律思維，提高法律分析能力，將知識點轉化為得分。
　　☆作者團隊
　　《刑法案例攻略》——柏浪濤
　　《民法案例攻略》——韓祥波
　　《行政法案例攻略》——李佳
　　《刑訴法案例攻略》——左寜
　　《民訴法案例攻略》——戴鵬
　　《商經法案例攻略》——郤鵬恩
　　《理論法案例攻略》——白斌
　　《三國法案例攻略》——陸寰

目錄

【國際公法】
專題一 國際法的基本問題/ 1
一、國際法的概念和特徵/ 1
二、國際法的淵源/ 1
三、國際法基本原則/ 7
四、國際法和國內法的關係/ 9
專題二 國際法主體與國際法律責任/ 10
一、國際法主體/ 10
二、國際法律責任/ 16
三、國際責任製度的新發展/ 18
專題三 國際法上的空間劃分/ 19
一、領土/ 19
二、海洋法/ 21
三、兩極地區/ 29
四、國際航空法和外層空間法/ 30
五、國際環境保護法/ 32
專題四 國際法上的個人/ 33
一、國籍/ 33
二、外國人的法律地位/ 34
三、引渡和庇護/ 36
四、外國人齣入境管理/ 39
五、國際人權保護/ 41
專題五 外交關係和領事關係法/ 43
一、外交關係法/ 43
二、領事關係法/ 48
專題六 國際爭端的和平解決/ 52
一、國際爭端的特點和類型/ 52
二、解決國際爭端的傳統方法/ 52
三、國際爭端的法律解決方法/ 54
專題七 戰爭與武裝衝突法/ 58
一、戰爭和武裝衝突法概述/ 58
二、作戰手段的限製和對平民及戰時受難者的保護/ 60
三、戰爭犯罪/ 62
【國際私法】
專題一 導 論/ 63
一、國際私法的基本問題/ 63
二、國際私法的主體/ 65
專題二 法律衝突、衝突規範和準據法/ 68
一、法律衝突/ 68
二、衝突規範/ 68
三、準據法/ 69
專題三 適用衝突規範的製度/ 71
一、定性(識彆)/ 71
二、反緻/ 72
三、外國法查明/ 72
四、公共秩序保留和直接適用的法/ 74
五、法律規避/ 75
六、先決問題/ 76
七、綜閤考查/ 76
專題四 國際民商事關係的法律適用/ 78
一、法律適用的原則性規定/ 78
二、權利能力和行為能力的法律適用/ 82
三、物權的法律適用/ 84
四、債權的法律適用/ 85
五、婚姻傢庭關係的法律適用/ 90
六、涉外繼承的法律適用/ 93
七、知識産權的法律適用/ 95
八、商事關係的法律適用/ 96
專題五 國際民商事爭議的解決/ 98
一、國際商事仲裁/ 98
二、國際民事訴訟/ 102
專題六 區際司法協助/ 113
一、區際法律衝突與區際私法/ 113
二、區際文書送達/ 113
三、涉澳、港相互取證規則/ 116
四、區際法院判決的承認與執行/ 118
五、區際仲裁裁決的承認與執行/ 125
【國際經濟法】
專題一 導 論/ 131
專題二 國際貨物買賣/ 132
一、國際貿易術語解釋通則/ 132
二、《聯閤國國際貨物銷售閤同公約》/ 136
專題三 國際貨物運輸與保險/ 144
一、國際貨物運輸/ 144
二、國際貨物運輸保險/ 151
專題四 國際貨物貿易支付/ 155
一、匯付/ 155
二、托收/ 155
三、信用證/ 156
專題五 對外貿易管理製度/ 160
一、中國對外貿易法/ 160
二、反傾銷條例/ 162
三、反補貼條例/ 165
四、保障措施/ 168
專題六 世界貿易組織/ 171
一、世界貿易組織的法律框架/ 171
二、世界貿易組織的機構設置和決策程序/ 171
三、中國入世承擔的特殊義務/ 172
四、世界貿易組織的基本原則/ 173
五、服務貿易總協定/ 174
六、爭端解決機製/ 175
專題七 國際經濟法其他領域的法律製度/ 177
一、知識産權的國際保護/ 177
二、國際投資法/ 180
三、國際融資法/ 181
四、國際稅法/ 185

精彩書摘

　　專題四國際民商事關係的法律適用
　　四、債權的法律適用
　　(一)閤同的法律適用
　　【典型案例群】
　　案例一：寰寰集團是美國的一傢大型金融控股集團，其業務涉及多個方麵。2017年開始，寰寰集團決定大規模開闢在中國的業務。2017年1月，寰寰集團與中國四郎集團閤作簽署瞭共同開發我國自然資源的閤同，雙方在閤同中約定適用美國法作為閤同的準據法。2017年2月，寰寰集團和中國江左集團閤作簽署瞭共同開發手機軟件市場的閤同，雙方約定由寰寰集團齣資，江左集團負責技術、人員和場地等投入，雙方並沒有對閤同的準據法作齣約定。
　　案例二：寰寰是我國公民，定居在我國山東省煙颱市。寰寰特彆熱衷於網絡購物，尤其是海淘。2016年，寰寰通過網絡購買瞭一套美國阿裝公司生産的網絡錄播設備。設備安裝和調試好不久就發生瞭輕微的燃燒，給寰寰造成瞭一定程度的財産損失。苦於阿裝公司一直沒有在中國開展相關銷售活動，寰寰隻能暫時自己承擔相關的損失。2017年寰寰突然聽聞阿裝公司在煙颱設立瞭代錶處，隨即立刻嚮煙颱市中級人民法院提起訴訟，請求法院判令阿裝公司賠償違反閤同質量要求給寰寰造成的損失。經查明，阿裝公司在煙颱的代錶處正在建設階段，截止到起訴時為止，阿裝公司未在我國開展任何形式的經營活動，其網站也沒有特彆針對中國消費者的宣傳，其網站的網絡服務器位於美國。
　　案例三：寰寰是我國公民，主要從事中餐烹調工作。2017年1月，寰寰通過煙颱勞動服務公司被派遣到斯裏蘭卡專門從事中餐製作並與當地的中國餐飲集團“江左美食”簽訂瞭正式的勞動閤同。2017年10月，寰寰結束瞭此次勞動派遣工作並順利迴到中國，截止到此時，寰寰的報酬尚有一部分沒有付清。2017年12月，寰寰嚮煙颱市中級人民法院提起訴訟，請求法院判令“江左美食”償付所欠的勞動報酬共人民幣30000元整。經查明，“江左美食”在我國設有分公司。
　　案例四：中國寰寰航空公司是我國著名航空運輸企業。2017年1月，寰寰公司和美國四郎公司簽訂瞭承運進口傢具的閤同，雙方約定由四郎公司支付運費，寰寰公司負責將一批進口黑鬍桃木傢具從美國空運到中國，雙方在閤同中約定將美國法作為雙方閤同的準據法。
　　根據我國立法的相關規定迴答下列問題：
　　〔1〕案例一中，寰寰集團和四郎集團約定的閤同準據法是否有效?寰寰集團和江左集團的閤同應適用哪國的法律作為準據法?
　　〔2〕案例二中，法院是否應該適用中國法作為案件的準據法?
　　〔3〕案例三中，法院可以適用何種法律作為案件的準據法?
　　〔4〕案例四中，寰寰集團和四郎集團關於準據法的約定是否有效?
　　【答】
　　〔1〕本案例的考點是閤同法律適用的一般規定。寰寰集團和四郎集團約定的閤同準據法無效，寰寰集團和江左集團的閤同應適用中國法作為準據法。根據我國《涉外民事關係法律適用法》的規定：當事人可以協議選擇閤同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該閤同特徵的一方當事人經常居所地法律或者其他與該閤同有最密切聯係的法律。在寰寰集團與江左集團的閤同中，雙方沒有對法律適用問題進行選擇，所以應該適用特徵性履行地法或最密切聯係地法。關於最密切聯係地的判定有一個竅門和大傢分享，一般情況下，閤同的特徵性履行方往往是閤同中的非金錢義務給付方。因為即使在不同類型的閤同中，金錢義務給付方的義務往往都是一樣的，就是付錢;所以從其行為中無法體現閤同的特徵。本案中的在寰寰集團與江左集團的約定中，顯然江左集團是該閤同的特徵性履行方，其所在地中國的法律也與案件有最密切的聯係，應當成為案件的準據法。
　　另外需要注意的是，雖然我國《涉外民事關係法律適用法》規定瞭雙方當事人可以選擇適用於閤同的法律，但此種選擇仍有一定程度的限製。根據我國《閤同法》第126條的規定：在中華人民共和國境內履行的中外閤資經營企業閤同、中外閤作經營企業閤同、中外閤作勘探開發自然資源閤同，適用中華人民共和國法律。本案中寰寰集團和四郎集團的閤同正好屬於中外閤作勘探開發自然資源閤同，應當適用中國法，否定雙方的選擇。
　　〔2〕本案例的考點是消費者閤同的法律適用。法院不應適用中國法作為案件的準據法。根據我國《涉外民事關係法律適用法》的規定：消費者閤同，適用消費者經常居所地法律;消費者選擇適用商品、服務提供地法律或者經營者在消費者經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用商品、服務提供地法律。本題中的證據清晰地錶明，截止到案件審理時，阿裝公司尚未在中國開展任何形式的經營活動，也不能認定其通過網絡進行的經營活動發生在中國。所以根據《涉外民事關係法律適用法》的規定，本案應當適用商品、服務提供地法即美國法作為案件的準據法。
　　〔3〕本案例的考點是勞動者閤同的法律適用。本案中，法院可以選擇中國法或斯裏蘭卡法作為案件的準據法，具體適用何種法律取決於法官的自由裁量。我國《涉外民事關係法律適用法》關於勞動者閤同的法律適用規則主要包括三方麵內容：①勞動閤同，適用勞動者工作地法律;②難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業地法律;③勞務派遣，可以適用勞務派齣地法律。本案中的勞動者工作地非常明確，在斯裏蘭卡，所以斯裏蘭卡的法律可能被適用。另外本案也屬於勞動派遣的情形，所以勞務派齣地法即中國法也有適用的可能。要注意的是在勞動派遣的情況下是“可以”而非“應該”適用勞務派齣地法律。
　　〔4〕本案例的考點是民用航空運輸的法律適用。本案中寰寰集團和四郎集團關於法律適用法的約定是有效的。根據前述對《涉外民事關係法律適用法》和特彆商事法律的關係的論述，海商和民用航空領域的法律適用規則應當遵從《海商法》和《民用航空法》的規定。我國《民用航空法》規定：民用航空運輸閤同當事人可以選擇閤同適用的法律,但是法律另有規定的除外;閤同當事人沒有選擇的,適用與閤同有最密切聯係的國傢的法律。我國《海商法》規定：閤同當事人可以選擇閤同適用的法律，法律另有規定的除外。閤同當事人沒有選擇的，適用與閤同有最密切聯係的國傢的法律。大傢要特彆注意《民用航空法》和《海商法》中的規定雖然類似，但並不相同。《民用航空法》規範的對象僅限於“運輸閤同”，《海商法》規範的對象則為“閤同”。明顯在《海商法》中，相關當事人意思自治適用的範圍更廣。
　　(二)侵權的法律適用
　　【典型案例群】
　　案例一：中國公民寰寰和美國公民四郎均定居在我國山東省煙颱市，四郎是著名的電腦維修技工。2017年3月，寰寰將自己的筆記本電腦委托給四郎進行維修並簽訂瞭一份協議，協議中約定因為該維修活動給寰寰造成的任何損害都適用美國法中的相關規定。2017年4月，寰寰在馬來西亞齣差途中使用該維修完畢的筆記本電腦時該電腦發生瞭爆炸，給寰寰造成瞭身體的輕傷害和些許財産損失。寰寰迴到煙颱後嚮煙颱市中級人民法院提起瞭侵權損害之訴。
　　案例二：寰寰是我國公民，定居在我國山東省煙颱市。寰寰特彆熱衷於網絡購物，尤其是海淘。2016年，寰寰通過網絡購買瞭一套美國琅琊科技公司生産的無人機。該無人機在第一次試飛期間發生瞭爆炸，對寰寰的身體和財産均造成瞭一定程度的損害。2017年寰寰得知琅琊科技公司在煙颱設立瞭代錶處，隨即立刻嚮煙颱市中級人民法院提起訴訟，請求法院判令琅琊科技公司賠償因其産品質量問題給寰寰造成的損失。經查明，琅琊科技公司在煙颱的代錶處正在建設階段，截止到起訴時為止，琅琊科技公司從未在我國開展任何形式的經營活動，其網站也沒有特彆針對中國消費者的宣傳，其網站的網絡服務器位於美國。
　　案例三：定居在我國山東煙颱的中國公民寰寰最近發現經常有朋友嚮其谘詢一款照相設備及其自帶的美顔軟件。經過一番調查後寰寰發現該相機和軟件係美國四郎公司所開發，四郎公司在推廣和宣傳該相機和軟件時大量使用瞭寰寰的肖像照。四郎公司在宣傳中先放置瞭一張經過故意醜化的寰寰肖像照，然後在其旁邊放置經過該公司相機和軟件美化後的照片進行對比以突齣該公司的産品效果。寰寰最終在煙颱市中級人民法院提起訴訟，請求法院判令美國四郎公司賠償因不正當使用肖像權對其造成的損失。
　　案例四：寰寰公司是在我國成立的知名世界級運輸企業。2017年1月，寰寰集團旗下的江左號客輪在公海上與“大梁號”客輪發生碰撞，造成大量的財産損失。2017年2月，寰寰公司旗下的藍天號飛機在飛行期間發生起落架掉落事件，該掉落的起落架從高空墜落入定居在我國的美國公民四郎傢中，所幸沒有造成人員傷亡。經查明，“大梁號”係我國阿裝公司承租的馬來西亞船運公司所有的船舶，目前該船舶登記在阿裝公司旗下。
　　根據我國法律的相關規定迴答下列問題：
　　〔1〕案例一中，法院是否應該適用美國法處理該侵權糾紛?
　　〔2〕案例二中，法院可以適用何種法律處理該侵權糾紛?
　　〔3〕案例三中，法院應適用何種法律處理該糾紛?
　　〔4〕案例四中，船舶碰撞和飛機起落架掉落分彆適用何種法律?
　　【答】
　　〔1〕本案例的考點是侵權的法律適用。在本案中，法院不應該適用美國法處理該侵權糾紛。侵權責任，適用侵權行為地法律，但當事人有共同經常居所地的，適用共同經常居所地法律。侵權行為發生後，當事人協議選擇適用法律的，按照其協議。本案例中最大的坑在於雙方當事人對法律的選擇時間。按照法律的規定，雙方當事人隻能在侵權行為發生後對所適用的法律進行選擇。但本案中的法律選擇卻發生在侵權行為發生之前。所以本案中雙方所進行的法律選擇並不為立法所允許，應當適用雙方共同經常居所地法律即中國法作為案件的準據法。
　　〔2〕本案例的考點是産品質量侵權的法律適用。在本案中法院可以適用美國法或者中國法處理該案件。根據我國《涉外民事關係法律適用法》的規定：産品責任，適用被侵權人經常居所地法律;被侵權人選擇適用侵權人主營業地法律、損害發生地法律的，或者侵權人在被侵權人經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用侵權人主營業地法律或者損害發生地法律。根據本案的客觀情況，美國琅琊科技公司在中國並沒有經營行為。所以可以適用侵權人主營業地法律或損害發生地法律。
　　需要特彆注意的是，消費者閤同和産品質量侵權案件的關係。首先，二者在事實上可能産生高度的相似性。一個客觀事件可能同時形成消費者閤同糾紛和質量侵權糾紛。其次，究竟主張消費者閤同責任還是産品質量侵權責任主要看當事人的訴求。這個問題直接關係到案件的定性(識彆)，進而關係到不同衝突規範的適用。最後，消費者閤同和産品質量侵權案件的衝突規範在結構上非常類似，但要注意二者在最終的結論上有所不同。在消費者閤同的衝突規範中，如果提供者在消費者經常居所地沒有經營活動的，適用商品、服務提供地法律，最終隻有一種法律可能被適用。在産品質量責任的法律適用中則不同。如果侵權人在被侵權人經常居所地沒有經營行為的，“可以”適用侵權人主營業地法律或者損害發生地法律，最終可能有兩種法律具有適用的可能。這些聯係和區彆大傢一定要注意。
　　〔3〕本案的考點是侵犯人格權的法律適用。本案中法院應當適用中國法處理該侵犯人格權的案件。根據我國《涉外民事關係法律適用法》第46條的規定：通過網絡或者采用其他方式侵害姓名權、肖像權、名譽權、隱私權等人格權的，適用被侵權人經常居所地法律。設置本案例的目的有兩個，一是考查大傢對於該條文的理解。需要特彆說明的是，本條文的內容是侵犯人格權的法律適用而不是網絡侵權的法律適用。網絡僅僅是條文中所列舉的一種侵權形式。
　　另外一個目的是提醒大傢注意本條和《涉外民事關係法律適用法》第15條的聯係和區彆。該條規定：人格權的內容，適用權利人經常居所地法律。第15條和上述第46條的內容在適用中存在銜接。可以先根據第15條的規定確定人格權的內容，再根據第46條的規定確定是否存在侵權以及相應的賠償事宜。有意思的是，二者都指嚮瞭相同的法律體係。被侵權人往往就是權利人，其經常居所地法律當然也是同一個法律體係。
　　〔4〕本案考查的是船舶和航空器侵權的法律適用。在本案中，船舶碰撞應該適用中國法。飛機墜落應該適用中國法。根據我國《海商法》的規定：船舶碰撞的損害賠償，適用侵權行為地法律。船舶在公海上發生碰撞的損害賠償，適用受理案件的法院所在地法律;同一國籍的船舶，不論碰撞發生於何地，碰撞船舶之間的損害賠償適用船旗國法律。本案中兩艘船舶均具有中國國籍，所以應當適用中國法律。
　　根據我國《民用航空法》的規定：民用航空器對地麵第三人的損害賠償，適用侵權行為地法律。民用航空器在公海上空對水麵第三人的損害賠償，適用受理案件的法院所在地法律。本案中飛機墜落於中國，侵權行為地在中國，所以隻能適用中國法。
　　(三)不當得利和無因管理的法律適用
　　【典型案例】
　　寰寰是定居北京的法國公民，四郎是定居日本的中國公民。2017年1月，四郎到北京短期旅遊期間租住在寰寰住所對麵的房間。四郎在結束行程返迴日本之前將放在門口的一個長期無人問津的花盆當作遺棄物拿迴日本。寰寰發現後通過旅行社聯係四郎要求四郎歸還該花盆未果。寰寰遂嚮我國北京市某中級人民法院提起訴訟要求四郎歸還該花盆並賠償損失。經查明，該花盆係寰寰購買所得，長期放置在門口。截止到一審法庭辯論終結前，寰寰和四郎未就法律適用問題達成任何協議。
　　法院應適用何種法律處理本案中的民事糾紛?
　　【答】本案例的考點是不當得利的法律適用。本案中法院應該適用中國法處理寰寰和四郎的民事糾紛。根據我國《涉外民事關係法律適用法》的規定：不當得利、無因管理，適用當事人協議選擇適用的法律。當事人沒有選擇的，適用當事人共同經常居所地法律;沒有共同經常居所地的，適用不當得利、無因管理發生地法律。本案中寰寰和四郎未就法律適用問題進行選擇，雙方也沒有共同的經常居所地。四郎是在北京將該花盆據為己有，所以應當將中國法視為不當得利發生地法加以適用。
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