民事诉讼：回归原点的思考 下载 mobi epub pdf 电子书 2024

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内容简介

　　《民事诉讼：回归原点的思考》是一本论文集，收集了民事诉讼法学界著名学者张卫平教授近几年来在杂志上公开发表的二十篇论文。论文涉及民事诉讼法修改、民事诉讼体制、民事诉讼基础理论、民事诉讼制度和民事执行制度运行理论与实务等方面，是作者对民事诉讼和民事执行问题的深层思考和探索的成果结晶，反映了作者具有个性的研究方法、视角和路径。这些研究和探索对于我国民事诉讼法的发展、完善以及民事诉讼法学理论的提升都有积极的意义。

作者简介

　　张卫平，清华大学法学院教授，博士生导师。现任中国法学会民事诉讼法研究会副会长、最高人民检察院咨询委员、《清华法学》主编。1999年初调清华大学法学院任教。1996年任《现代法学》主编，同年获博士生导师资格，司法部、劳动人事部“英雄模范”称号，国家政府津贴获得者。1993年从讲师直接破格评聘为教授，同年作为访问学者赴日本，分别在东京大学法学部和一桥大学法学部学习研究。在《法学研究》、《中国法学》等杂志上发表学术论文120余篇。独著：《转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析》（修订版）（2007）《民事诉讼法》（第二版）（2009）《民事诉讼：关键词展开》（2005）《程序公正实现中的冲突与衡平》（1992）《破产程序导论》（1993）《诉讼构架与程式》（2000）《探究与构想——民事司法改革引论》（2003）《守望想象的空间》（论文集）（2003）《琐话司法》（随笔集）（2005）《那门是窄的》（讲演录）（2005）《知向谁边集》（随笔集）（2006）《推开程序理性之门》（讲演录）（2008）《法学蓝调》（随笔集）（2009）。

精彩书评

　　法律制度的建构、修正和运用都必须服从于该法律制度的基本原则和原理，因此，我们在思考具体法律制度的建构、修正以及如何理解、运用时都应当从该基本原则和原理出发，否则我们的思考和行为就可能脱离、背离法律的基本原则和原理，导致制度建构和适用的错误。当我们就法律的问题发生争执时，我们也应当回归到制度的原则和原理来思考，而不是站在各自的立场上。只有这样，我们才能找到问题点，正确地解决问题。这就是本书的基本思路和想法。
　　——张卫平

目录

“起诉难”：一个“中国问题”的思索
回归“马锡五”的思考
诉讼调解：时下势态的分析与思考
认识经验法则
民事诉讼“释明”概念的展开
当事人主导型诉讼体制：缘起、现状、变化及语境
民事诉讼中的矛盾群及解
事实探知：绝对化倾向及其消解
一对一种民事审判理念的自省
民事诉讼法律审研究
论民事诉讼法中的异议制度
举证时限制度若干问题的探讨
对彭宇案的程序法思考
论民事诉讼的契约化
一完善我国民事诉讼法的基本作业
现行《民事诉讼法》任务的构成及修正
《民事诉讼法》修改：减法与加法
《民事诉讼法》的修改与程序正义的提升
再审制度修正解读
管辖权异议：制度原点与制度修正
论案外人异议之诉
判决执行力主体范围的扩张
——以实体权利转让与执行权利的获得为中心
主题词索引
人名索引

精彩书摘

　　在人们的普遍意识当中，“起诉难”似乎已经预设了一个否定性前提，即“起诉难”与人们对起诉的要求是直接相违背的，人们的“正当”要求应当是起诉不难，即起诉不难应是一种正常状态，而“起诉难”是一种非正常状态，既然是一种非正常状态，就应当消除，因此，人们应当采用相应的对策化解“起诉难”这一问题。在我们对“起诉难”的含义进行分析之后，就会发现，这样的认识其实是十分含混和模糊的。因为“起诉难”作为一个问题，本身存在多个层面的含义，而不同含义的问题，其原因不同，“问题”的性质也不同。如果“起诉难”是因法官追求私利、法官司法水平和职业道德低下、司法地方保护等司法制度的消极因素所导致的，则对应的措施应当是如何提高法官素质、制止和防止司法腐败、克服司法的地方性等司法制度的改进问题；如果“起诉难”是因起诉程序过于繁杂所带来的问题，在这个层面上恐怕不能算是一个理论问题，也不能算是一个社会问题。据我所知，因为法院经费与案件受理费之间的牵连关系，实际上有些法院甚至希望起诉变得更容易。如果是在本文所关注的“起诉难”的认识范畴内，即基于司法政策的限制所发生的“起诉难”，问题就显得比较复杂了。从司法政策制定者和实施者的角度来看，既然法院对某些案件的受理问题采取了符合特定情势要求的司法调整，以追求符合特定政治、经济、社会的要求，实现满足一定意识形态下的实体正义，则很难说这种情形下的“起诉难”具有否定意义；相反，从实现特定意识形态下的实体正义的角度判断看，恰恰意味着一种具有积极意义的限制，是一种积极的“阻尼”，而非消极的阻力。现实的司法制度设计也为实现这种限制提供了条件。在这个意义上的“起诉难”就不是一个需要化解的问题，所谓解决“起诉难”的问题，就可能是一个“伪命题”。从一般认识来看，显然人们并不认同和接受这一理解。那么，如何理解这一问题呢？
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前言/序言

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在书中，提出了许多观点，并加以论证，看了很有启发。

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正因为如此，民事诉讼形成了自己特有的机制，诉讼中的和解制度和调解制度，对当事人处分其权利具有独特地意义和作用。对法院发生法律效力的判决，胜诉的一方当事人可以申请执行，也可以不申请执行。但是，在刑事诉讼和行政诉讼中情况则不同，刑事诉讼中公诉人与被告人不能进行和解或调解，行政诉讼中就行政法律关系的争议，也不适用调解方式解决，作为当事人一方的行政机关胜诉后也无权放弃自己的权利。[2]

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与调解、仲裁这些诉讼外的解决民事纠纷的方式相比，民事诉讼有如下特征：民事诉讼是以司法方式解决平等主体之间的纠纷，是由法院代表国家行使审判权解决民事争议。它既不同于群众自治组织性质～的人民调解委员会以调解方式解决纠纷，也不同于由民间性质的仲裁委员会以仲裁方式解决纠纷。

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根据2012年08月31日全国人民代表大会常务委员会通过，2013年01月01日实施的《中华人民共和国民事诉讼法》规定，

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“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。”

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“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。

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正因为如此，民事诉讼形成了自己特有的机制，诉讼中的和解制度和调解制度，对当事人处分其权利具有独特地意义和作用。对法院发生法律效力的判决，胜诉的一方当事人可以申请执行，也可以不申请执行。但是，在刑事诉讼和行政诉讼中情况则不同，刑事诉讼中公诉人与被告人不能进行和解或调解，行政诉讼中就行政法律关系的争议，也不适用调解方式解决，作为当事人一方的行政机关胜诉后也无权放弃自己的权利。[2]

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