司法的逻辑：实践中的方法与公正 下载 mobi epub pdf 电子书 2024

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编辑推荐

　　《司法的逻辑：实践中的方法与公正》以“具体司法实践”为依托而展开，寻找司法过程中具体的可能存在的问题，辨析具体的关系究竟如何纠缠，并考察对具体的理解分歧究竟如何产生，以此为基础，思考相关“争议”如何才能实现一定程度一定时段的“公共认同”，“正义”如何才能享有某种方式某种流程的方法捷径。作者细致的梳理，一定可以为法官、律师、学者对司法方法以及司法公正的关系的思考大有裨益。

内容简介

　　通过强调实践具体问题讨论优于概念抽象问题讨论，作者从实践性的重要具体问题切入，细致分析了司法过程中针对司法公正及司法方法与司法公正的关系所出现的“争议”，循序渐进地分析内容、辨析思路、剖析得失，以逐步推进关于司法公正及司法方法与司法公正的关系的理解，并将其与具体的社会实践环境联系起来。
　　《司法的逻辑：实践中的方法与公正》将集中讨论三个问题。
　　一，针对实现司法公正的目的，司法方法“充分说理”的思想努力将会遇到什么问题？
　　二，为了实现司法公正，某些个别法官的主观努力，如将方法上的“辨法析理”和“耐心对待当事人”融合起来，包含了什么理论意义？
　　三，司法中，有时裁判意见的自始至终的分裂可能难以避免，此时，应作怎样的最后考量？

作者简介

　　刘星，在法律圈，享有与苏力、冯象，同等地位。
　　◎他的书，法律人士不能不读！
　　◎中国政法大学教授、博士生导师。
　　◎出版过《西窗法雨》《中国法律思想导论——故事与观念》等多部法学著作，发表论文若干。
　　◎在《南方周末》《法制日报》《文汇报》等报刊辟有法学随笔专栏。

目录

导论：从司法方法到司法公
一、“司法方法”的一个样本
二、“理由论证”的局限
三、司法方法的“管理”元素
四、司法修辞
五、司法方法与司法公正的复杂关系
六、关于司法方法、司法公正的“公共认同”.
七、“开放”的司法方法与司法公正
第一章.司法实践中的法律论证资源辨析
一、问题与限定
二、案件中的双方争议和法院裁定结论
三、裁定书中的“充分论证”
四、论证中的说理方法
五、论证中的经验常识
六、论证中的法理运用
第二章.为何“充分”
一、充分论证导致没有争议？
二、司法理性与裁判的正当性
三、充分论证与司法公正
四、单纯的法律论证
五、余论
第三章.“辨法析理”的背后
一、问题与思路
二、在司法中怎样说理
三、具体司法说理的辅助结构
四、职业活动和日常活动的关系
五、个人司法方法与外部世界
第四章.如何理解“标准”的司法方法
一、“耐心”的时间成本
二、何谓“标准”的司法方法
三、普遍性与制度创新
四、中国司法的“社会需求”.
五、中国的司法市场
六、结语
第五章.多元法条主义
一、问题、界定和思路
二、有无“正确”
三、多元的原因
四、多元的机制
五、法条主义？
六、多元的意义
七、结语
第六章.中国早期左翼法学的遗产
一、问题、背景、观点
二、中国早期左翼法学的基本内容
三、中国早期左翼法学的“逻辑”
四、法条主义
五、何谓正确?“约定”
六、“左翼”的意义与中国的司法公正
七、结语
参引文献
一般索引
人名索引

精彩书摘

　　导论：从司法方法到司法公正
　　对法律具有特殊知识的法学家等级，
　　往往主张这种知识是它的独占品，不是这
　　一行的人就不该插嘴谈论……但是，每个
　　人毋须都成为鞋匠才知道鞋子对他是否合
　　穿……
　　一、“司法方法”的一个样本
　　近年，基层法院在司法方法上常有创新，上海市长宁区人民法院于2009年提出的并在该院全面实行的“要件审判九步法”，即为其一。关于该司法方法，某些法院法官曾撰文竭力推崇，最高人民法院《人民法院报》和《人民司法》等报刊亦间断介绍和宣扬。但像法学研究中的方法论之举荐，亦如法律实践中多种具体办案方法之倡导，该司法方法于司法中似乎未能推而广之。当然，毕竟时间还是有限的，或许若干年后会另有一番景观。从学术看，重要的在于其所包含的逻辑张力。
　　本书导论尝试以该司法方法为讨论样本，从而分析司法方法中的推理、管理和修辞问题，并兼及分析司法公正的实践，为本书后文叙述搭建一个逻辑支架。所以将其作为讨论样本，因为，以往司法方法研究要么侧重法学理论，这主要体现于法学家的话语，要么侧重实践操作，这主要体现于法律家的叙说（具体情形见后文），而具体例子见下文第四小节。“要件审判九步法”具有“理论”和“实践”两个维度，由具备部分理论者身份（法学博士）和实践者身份（法官）的法律人提出，措词术语既有理论概括标识亦有实践操作印迹，从理论和实践中均寻求素养，且同时拥有理论期待和实践期待（尽管，提出者认为该司法方法主要目的是解决实践问题）。从研究角度看，蛰伏其中进行讨论，可能会使理论和实践更进一步互促互补，也可能会使后来的理论思考得以在理论探索与实践摸索之间寻求更进一步的均衡张力，更富启发。除具有理论和实践两个维度外，“要件审判九步法”还表现了具体化且手册化，强调了度量式“效率”且由此蕴含了“审判管理”的概念，此亦为颇有意思的议题。当然，其又拓展了司法者与当事人“如何互动协商法律问题与证据问题的定位与数量以锁定案件解决进程”的创新机制（见下文），之中，又涉及了同样有意思的庭审交流的修辞问题。而所有这些，进一步指向了司法公正的思考。
　　“要件审判九步法”为民事诉讼所设计，但本书作者认为其也可对刑事诉讼和行政诉讼提供参考，因为，后两类诉讼现在同样包含了“和解”“调解”等类似民事诉讼的元素。故本书导论的讨论可辐射广泛的司法过程。
　　本书导论的讨论主旨是：在何种意义上提出、建构、认定司法方法模式及司法公正概念是适宜的。此主旨预设，不同意义的如普遍性或具体性的，均可提出、建构和认定。而本书作者尝试论证一个观点：特定环境的司法方法、司法公正的确认包括两者关系的确认，优于对两者的或模式或概念的普遍性追寻。为论证这一观点，本书导论将在上述司法方法样本上依次分析一些问题，其包括，司法方法的理由追求存在什么局限及怎样待之为宜，司法方法的“审判管理”设想的真实意义何在，司法方法的修辞策略是否包含有价值的方向，及怎样理解司法公正更佳，并怎样理解司法方法与司法公正的关系更恰当。
　　“要件审判九步法”的基本内容如下：（一）将诉讼请求的含义加以明确；（二）查寻诉讼请求所依据的法律条文；（三）明确抗辩可依据的法律条文；（四）分析相关法律条文的构成要件；（五）查看当事人的诉讼主张与法律条文的要件是否对应；（六）整理争点；（七）围绕争点展开举证、质证；（八）认定要件事实；（九）将要件事实与法律条文的构成要件展开对照。
　　此司法方法，初看似乎已经较具体，每一步是清晰的，但实践中究竟如何操作完全可能是另外一回事。以往学术化或实践化的方法提出，关键疑问之一，有如屡见不鲜的法律规定适用之本身，即为具体运用时总易呈现多面相的实践路径，换言之，方法的步骤在一般设计和具体实践之间常出现难以一一对应的核校标准，缘此，实践者面对所需处理的案件，常不清楚自己采取的方法是否可盖上“设计路线图”的印章。A就这点看，需考察“要件审判九步法”提出者的实例。这一方法的主要提出者，曾以原告刘某诉被告黄某、张某合同借贷纠纷一案的审理过程为例，以作详解。
　　被告黄某向原告刘某借款，借款时被告黄某与被告张某是夫妻，借据中，担保人处有张某的私人盖章，还款期限已过黄某仍未偿还，刘某起诉。据此，上述九步法的第一步便为通过庭审辨析刘某的诉讼请求，具体过程是，不断询问以确定刘某是否要求黄某承担还款责任而张某承担连带责任。第二步，通过释明等步骤，以互动并以刘某能理解的方式，确定法院将以《合同法》第107条和《担保法》第18条第2款、第26条第1款裁断此案。第三步，使被告黄某、张某知晓法院将依据《合同法》第60条第1款、第52条第（2）项裁断此案，并获得其理解。第四步，法院分析了各个法律条文的构成要件，如合同效力、偿还义务、担保义务、恶意串通（针对刘某与黄某可能恶意串通而言）的条件。第五步分析诉讼主张与法律条文构成要件的对应关系，经查，当事人的诉讼主张与相关法律条文的构成要件形成了对应关系。第六步归纳事实争论和法律争论的焦点，争点包括借款协议是否真实、借款是否到期、黄某是否还款、协议中担保内容是否真实、刘某是否知道黄某私盖张某印章等。第七步，针对争点，法院通过心证，确定证明要件的事实，并明确原被告的各自举证责任，如刘某否认知道私盖印章过程，故根据《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第5条第1款，张某负举证责任。第八步，认定要件事实，如张某未提供证据，法官即推导刘某不知私自盖章的心证结论。第九步，将已认定采纳的要件事实与法律规定的要件事实核对，如证据未表明刘某明知黄某私盖印章，故未与“恶意串通”对应。
　　……

前言/序言

　　司法方法与司法公正的学术讨论，很可能是一件非常费力而又成效甚微的事情，毕竟，这些领域以往的研究从未间断，且稍不留意甚或即便留意也会成为已有学说的转述者或重复者（即使有所“突破”，则又可能由于偏离多数人的偏好而被冷淡）。司法总会遇到障碍，或是不满，或是抱怨，还有抵制，从司法开始出现，这些就几乎无法避免且具有类似性，探索之中“为什么”及“应怎样”势必容易变得“路径依赖”。
　　当然，这不能也不应该成为放弃努力的理由。一种讨论，即使难免转述或重复，亦应寻求展开和推进，因为，新的路径选择往往是在不断转述或重复中孕育的，如果在转述或重复中有所“深入”，“新的路径”就可能开始萌芽了。这也并非全无先例。于是本书在此就有所期待了。以往司法方法与司法公正的学术讨论就大多数而言或许存在一个特点，即试图在普遍性的逻辑上考虑问题，努力寻求一个大致普遍适用的司法方法，和积极寻求一个大致普遍接受的司法公正。这自然是可理解的。这些讨论，常和社会大众的司法感受密切相关，也常需要向这种感受作出妥协，以赢得社会大众的认同并获得合法性，进一步，在社会整体合作的基础上改善和推动司法，因此，缺乏一个“普遍化”的预期倒是或许令人感到意外。除此，司法方法与司法公正的学术讨论，总会不经意地预设一个“客观”的立场，仿佛我们可以且也的确是站在一个多数人接受的角度，来定义司法方法和司法公正，这同样强化了一个“普遍化”的预期。但实际上，社会大众甚至学术讨论的参与者的司法感受又是自我更新、内置差异的，有时更会彼此矛盾。当社会就一个司法事件发生激烈争论时，我们可清晰地发现这点。就此而言，对“普遍化”的寻求和预期作出一个调整，或许是必要的。这是本书的一个主题。
　　本书写作已有多年，其中许多思想已通过不同的论文写作先期发表，这要感谢一些杂志书刊，如《法学》、《法制与社会发展》、《法律和社会科学》（法律出版社）、《中外法学》。此外，学界的一些朋友也曾就书中的内容与本书作者进行讨论，或批评或建议，使作者获益良多，这同样需感谢。因为实在担心被认为有拉大旗作虎皮之嫌，故恕不提及尊姓大名。当然，书中的问题、不足甚至错误肯定属于作者本人。
　　本书写作获得了司法部法治建设与法学理论研究项目基金（重点项目，“司法方法与司法公正”，05SFB1002）的支持，特此鸣谢。
　　中国法制出版社愿意出版本书，这是极大鼓励。尤其是该社刘峰编辑，不断支持和勉励本书作者，令人感动。希望本书能给读者带来一点学术新意。

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