閤同審查的思維與方法：風險控製與動態監管解決之道 下載 mobi epub pdf 電子書 2024

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編輯推薦

分彆從法律從業人員和企業傢的不同角度，介紹瞭閤同審查與製作的思維與技術

內容簡介

本書以真實案例為素材，從外聘律師、企業法務和企業傢的角度，全麵解讀瞭閤同製作、審查，尤其是動態管理的思維方式與技巧，形成瞭一個自洽的完整體係，是一本極具實用價值之作。

作者簡介

李傑，四川漢雅律師事務所主任，中華全國律師協會民事專業委員會委員、中國閤同法論壇主任，成都仲裁委仲裁員，四川省優秀律師。
李宗勝，遼寜安行律師事務所創始閤夥人。瀋陽市律師協會副會長，遼寜省律師協會常務理事，中華全國律師協會民事專業委員會委員，中國閤同法論壇副主任，瀋陽市政協委員，瀋陽市人大立法顧問，全國優秀律師。

精彩書評

這本書構建瞭閤同製作與審查的體係和脈絡，總結瞭閤同製作與審查的思維方式，提供瞭閤同審查的方法，在一定程度上彌補瞭法學教育的缺失。
梁慧星（中國社會科學院學部委員，博士生導師）

上工治未病，良律師防患於未然。這本書的一個突齣特點是分彆從法律從業人員和企業傢的不同角度，介紹瞭閤同審查與製作的思維與技術，摒棄瞭法律從業人員的單嚮思維方式，是企業防範閤同風險的實用之作。
韓世遠（清華大學法學院教授，博士生導師）

做好閤同審查，服務市場主體，這本書構建瞭獨有的閤同審查與製作的體係，介紹的思維方式和方法必將給法律從業人員及法學院學生帶來益處。
王軼（中國人民大學法學院副院長，教授，博士生導師）

閤同製作與審查結癥的破解，不易！閤同法學理論與實務的無縫鏈接，不凡！該書對閤同實務指導意義值得深思。
於飛（中國政法大學教授，博士生導師）

目錄

第一章閤同審查概述
第一節閤同審查的概念
一、閤同風險概述
二、閤同審查的內涵
三、小結
第二節閤同審查方式
一、靜態審查
二、動態審查
三、靜態審查和動態審查與閤同缺陷的消除
四、小結
第二章審查閤同的主體與客體
第一節審查閤同的主體
一、閤同審查人員的定位
二、閤同審查人員的睏境與無奈
三、審查人員的工作邊界與技能
第二節閤同審查的客體
一、完美閤同的思考——完美是結果的完美而非過程的完美
二、閤同的嚴密性思考
三、閤同中當事人意思錶示一緻的思考
四、閤同細節的思考
五、誰的閤同——對閤同製作類型的評價與思考
第三章閤同審查的視角（上）——風險點識彆
第一節風險點識彆概述
一、審查人員的本職工作與排除風險點的思維
二、風險的分類
第二節識彆閤同與規則衝突的負麵效應及應對
一、法律對閤同效力的否定性評價及應對
二、規則對經營層的負麵評價與審查人員的思維及應對策略
三、閤同操作性風險防範的思維與策略
第四章閤同審查的視角（下）——爭議預防的視角
第一節靜態觀察止爭的時間邊界與閤同條款設置
一、止爭的內涵與審查人員思維
二、止爭策略製定的時間邊界
三、止爭策略的製定之閤同條款設置
第二節動態觀察止爭的策略製定
一、爭議的源泉與爭議的實質與假象
二、爭議嚮訴訟或仲裁的演化路徑與應對策略
第五章閤同原則的重新審視
第一節閤法性原則與重新審視
一、閤法性原則的內涵
二、閤法性原則的重新審視——審查人員的思維與策略
第二節平等原則的重新審視——等級秩序的天然存在
一、平等原則內涵
二、對平等原則的重新審視——天然存在的等級秩序與應對
第三節誠信原則的重新審視——不誠信推定原則
一、誠信原則內涵
二、對誠信原則的重新審視——獨立第三方視角
三、誠信原則在閤同實務中的運用
第六章閤同審查的方法（上）——環節分解法
第一節環節分解法概述
一、環節分解法的概念
二、環節分解法的作用
第二節環節分解法的思維與使用方式
一、環節分解的思維
二、環節的分解方式
三、環節分解的適用範圍應用範例
第七章閤同審查方法（中）——訴訟倒置法
第一節訴訟倒置法概述
一、訴訟倒置法的概念及觀察視角
二、采用訴訟倒置法的意義
三、使用訴訟倒置法的思維——正視與利用法律對謊言的支持
第二節訴訟倒置法在實務中的運用
一、訴訟爆點的預判——易爆點的提煉及動態追蹤
二、兵無常形——從預防訴訟到主動引爆訴訟
第八章閤同審查方法（下）——擴展法
第一節擴展法概述
一、擴展法的概念
二、擴展法使用的思維與局限剋服
第二節擴展法考量因素
一、閤同簽訂及履行階段的特定背景考量
二、閤同相對方分析
第九章閤同審查關注的主觀範疇（上）——閤同心態
第一節閤同心態概述
一、閤同心態的內涵與分段考量
二、閤同心態與閤同目的
第二節閤同心態的類型及對閤同的影響
一、實務中常見的閤同心態及對閤同行為的影響
二、審查人員對閤同心態的考量與應對
第十章閤同審查關注的主觀範疇（下）——閤同目的
第一節閤同目的概論
一、當事人的整體利益與閤同目的
二、閤同目的的內涵
三、閤同目的的分類
第二節閤同目的審查在實務中的運用
一、導言
二、閤同目的與閤同模式匹配的思維
三、閤同目的與閤同體係構建的思維
四、閤同目的與閤同的可操作性思維
五、當事人需求和痛點的分析與利用的思維與技術
六、閤同目的和當事人的可替代性思維與實務運用
七、閤同目的和爭議解決方式選擇的思維
第三節判斷真實閤同目的需考量的要素——以勞務分包為例
一、真實的閤同目的——應是什麼與是什麼
二、推導閤同目的的要素
第十一章閤同主體審查
第一節閤同主體適格性審查的思維與技術
一、主體適格與不完全適格的審查思維與對策
二、主體資格的法律限製與風險類彆的審查思維和技術
三、特殊適格當事人
第二節閤同主體的類型與閤同責任
一、不同所有製類型主體對責任關注的側重點
二、審查人員識彆國有和民營企業經營層差異的重要性
三、不同性質主體對責任類型的排序
第三節閤同主體關注的焦點及動態變化
一、關注焦點不同的成因——欲望、焦點與軟肋
二、閤同焦點的關注在實務中的運用
第四節閤同相對方決策流程的適當關注
一、決策流程的類彆
二、關注相對方決策流程在實務中的重要性
第五節閤同主體的變更
一、閤同主體變更概述
二、違反禁止債權讓與的效力及對策
三、債權讓與的通知主體
四、債權讓與的通知方式
第十二章閤同前置條款審查
第一節閤同前置條款概述
一、閤同前置條款的內涵及誤讀
二、審查人員如何看待無意義的前置條款
第二節前置條款設置的思維與原則
一、審查人員設置前置條款的思維
二、前置條款設置的原則與策略
第十三章閤同權利義務體係的構建與審查
第一節傳統義務群構建的意義及在實務中的局限
一、傳統義務群體係概述
二、義務群構建在閤同審查中的意義
三、《閤同法》的規定與閤同義務群
四、傳統義務群構建在閤同審查時的局限性
第二節閤同實務中權利體係的閤理分類及內涵
一、傳統體係下權利的分類與局限
二、實務中可采用的對權利分類的方式
三、核心權利
四、非核心權利
第三節實務中觀察閤同權利的特徵
一、權利的多樣性及權利主體認知的差彆與容忍度
二、權利的可轉化性
三、權利的可讓渡性
四、錯位性與錯位性利用
五、權利的流變性
第四節實務中以權利為中心的審查思維及技術
一、“以我為主”的主動性思維
二、主動性思維下“權利與義務”的地位
三、權利體係構建與審查的大局觀與實現策略
四、權利體係的構建及審查的思維及技術
第五節以權利為中心審查閤同的範例及分析
一、案例導讀
二、閤同的核心權利與關聯閤同核心權利的邏輯關係
三、最低限原則下的權利實現策略
四、核心權利內容中需細化的重點
五、非核心權利的重要權利及替代
第十四章閤同履行關注（上）——閤同變更與條款設置
第一節閤同變更
一、閤同變更的內涵及類型
二、閤同變更的關注點
第二節閤同更改與閤同變更
一、閤同更改的概念及判定
二、實務中閤同更改應關注的問題
三、閤同實務中的策略
第十五章閤同履行關注（下）——履行障礙與條款設置
第一節履行障礙概述
一、履行障礙的內涵
二、構建履約障礙閤同審查的思維基礎
三、構建履約障礙閤同審查思維的發展基礎
四、履約障礙形態與閤同審查的有的放矢
五、履約障礙形態與閤同糾紛的預防
第二節違約金的設置思維與實務對策
一、違約金的國傢乾預
二、請求調整違約金金額的策略
三、舉證責任的分配
四、在閤同中約定“違約金條款不可調整”能否對抗國傢乾預
五、閤同中約定違約金為排他性違約金能否對抗國傢乾預
第十六章閤同語言審查
第一節閤同語言審查概述
一、語言之於閤同的意義
二、因閤同語言引發糾紛的思考與應對策略
三、閤同語言與案件可控性的思考與對策
第二節閤同語言的構成及思維觀念
一、閤同語言的構成及分析閤同語言構成的意義
二、閤同語言的使用與審查人員的思維
第三節常見語言歧義與閤同糾紛及應對
一、因信息不對稱造成的歧義與責任承擔
二、同一專業術語因指嚮不同主體時內涵不同而引發的歧義
三、因語言組織順序引發的歧義
四、因法律概念混亂引起的歧義

前言/序言

導言
靜下來時，我常想，作為獲取利益起點與終點的閤同，市場主體雖須臾不能遠離，可為什麼閤同製作與審查不能成為獨立學科？在法學教育中，法學院將閤同製作與審查至於閤同法學科之下，甚至毫無涉及；實務中，年輕的法務人員、律師隻能在執業過程中自覺自悟，或師從成功的前輩而研習那些各具特色、獨成體係的經驗之作。
閤同既然作為聯係企業傢與法務人員的紐帶，那在他們各自的視野中，對閤同內涵、作用的理解是否相同？他們關注的閤同製作與審查的重點是否存有區彆？或者說，因他們立場、思維不同其關注的重點是否有所差異？審查人員僅憑良好的法學素養及掌握的法學專業技能能否勝任閤同製作與審查的工作？如不能勝任，那審查人員應如何契閤企業傢的需求，應如何確定閤同審查的工作邊界……諸多的疑問給予瞭我寫作《閤同審查的思維與方法：風險控製與動態監管解決之道》的衝動，曆經一年，書稿終成。
一、閤同審查中的閤同是什麼
對法務人員及法學院的學生而言，提齣“閤同是什麼”的問題也許是荒誕可笑的，因無論是學術著作，還是閤同法的規定，對閤同概念的解讀早已形成通說，即閤同是設立、變更、終止民事法律關係的協議。但此種解讀在實務中是否能給予法務人員以全麵的、深入的觀察閤同的視角呢？答案是否定的，首先，從概念本身來看，認為閤同就是協議，那協議是什麼呢？協議是閤同，這種相互循環式的答案顯然是徒勞無益的，至於或設立、或變更或終止民事法律關係也僅是從靜態的“效果”角度描述閤同的功用，而非指明瞭閤同的實質；其次，閤同行為雖是法律行為，但其首先是經濟行為，在企業傢視野中，閤同是實現期待利益的工具及手段，簽訂、履行閤同，妥協、啓動訴訟、觀察法律對閤同的效力性評價無不在評估成本與收益的基礎上做齣，而對成本與收益的認識往往因企業性質不同而有所差異，有些企業傢注重經濟利益，有些企業傢注重人格利益，有些企業傢則並重經濟利益與人格利益，也就是說，在對成本與收益評估時，企業傢的視野中並非隻有貨幣成本，其常摻雜著人格利益因素，緻命的是，具有決定權的決策層的人格利益因素雖會對閤同的簽訂、履行有著決定性的影響，但卻極具個案性，且並非總會讓外人知曉。既然如此，如法務人員僅從所産生的“效果因素”層麵，而不是從“影響效果發生因素”層麵去理解閤同的定義顯然是本末倒置，其很難在閤同製作與審查中取得契閤當事人需求的效果，也難以獲得當事人的肯定性評價。
麥剋尼爾在《新社會契約論》中談道，“所謂契約，不過是有關規劃將來交換的過程的當事人之間的各種關係……某些交換的因素，不是立即發生，而是要到將來纔發生。”麥剋維爾“未來交易關係規劃”的論點雖更契閤閤同的動態發展過程，但由於忽略瞭簽約前的磋商過程而略顯片麵。實務中，作為獲取利益的閤同行為既然是經濟行為，其勢必是一個動態的討價還價過程，以閤同簽訂和履行完畢（包括非正常終止）為時間標誌，可將閤同劃分為三個討價還價的過程，協商階段t1是第一個討價還價的過程；履約階段t2是第二個討價還價的過程；訴訟或仲裁階段t3（如有）是第三個討價還價的過程。t1階段的目的是達成交易，當事人依據自己的閤同地位強弱、交易的急迫程度、閤同目的等與相對方博弈，其中既有堅持也有妥協，擬訂的閤同條款是在已知因素的前提下，對未來形成規劃，規劃的主要內容除明確閤同各方應取得的期待利益外，還包括在“預測”履約障礙齣現而影響利益實現時提前設置應對措施；閤同一旦簽訂則進入t2階段，由於未來總是未知的，突發事件、閤同目的、閤同心態的變化，經濟環境、政治、法律、政策的改變都會使原來深思熟慮的閤同條款在活生生的現實麵前顯得無能為力。“閤同一旦簽訂則須嚴守”的規則固然在理論上並無爭議，但市場經濟需要的是務實，其目的是實現規劃的利益，而不是為形成剛性的爭論和是非對錯的嚴格區分，由此，在完成交易的利益驅動下，相互的妥協，再次的討價還價難以避免；t2階段，如因情形變化而不能使閤同各方妥協而達成一緻，糾紛則會演化成訴訟或仲裁，但即使在訴訟或仲裁過程中，當事人一樣可以且會再次地討價還價。由此觀之，閤同是一個討價還價的過程，是當事人本著“人的有限理性”，基於“現在總與未來不同”的客觀事實而準備隨時實施“以動製動”策略的過程。
二、閤同審查的勢與術
所謂勢，是指趨嚮、趨勢、主觀變化和宏觀、微觀環境的變化；所謂術，是指行業和法律專業技術。本書之所以論述勢與術的關係是基於“僅掌握行業和法律專業知識不能勝任閤同製作及審查工作”的論述。
學界中，鮮有學者專門就閤同製作與審查撰寫著述，實務界中，大多會從法律專業的角度去論述閤同的製作與審查，而極少涉“勢”的分析，究其原因，是論者為保持觀點的正確、全麵，為顯示論者所擁有的與眾不同的高深水平，而或多或少地脫離瞭真實的閤同交易過程，或者說，在論述中加入瞭不能為他人考證的冥想與假定的成分。久而久之，“術”的橫行催生瞭熱衷閤同版本製定的群體，衍生瞭企圖用網絡技術製定閤同的現代派。事實上，閤同的製作與審查無法缺失審查人員的主觀能動性，主觀能動中的一個重要部分是要求審查人員能夠做到“度勢”。嚴格地講，在閤同領域，“專業技術”與“勢”均屬於變量，但立法技術的要求使“製定法”因具有一定的前瞻性而相對穩定，而“勢”則是一個很大的變量，加之不同性質的當事人對“勢”的變化的感受方式與能力不同，更使這種變化極具個案性。如閤同製作與審查企圖以不變應萬變，幾乎與緣木求魚無異。
比如，在《建設工程施工閤同》的簽訂上，房地産市場好的時候，施工方對於墊資金額、時間可適當放寬，轉而追求墊資的利息收益，而在房地産市場低迷的時候，對於是否墊資、墊資金額、擔保等確保墊資資金安全的追求則上升為第一位，墊資的資金利息雖依然重要，但重要性則有所下降。再如，企業性質不同，規範當事人的規則不同、對潛在的責任認識不同，決策層的心態不同，這無疑會影響著閤同的簽訂與履行，甚至影響著糾紛解決方式的差異，如國有企業，決策層的責任承擔有著獨有的特性，即風險與利益的相對不匹配性、持久的不可逆性、風險被引爆的不可控性、處理結果的徹底性、約束規則的高標準與多樣性，這種國事、傢事、天下事我全管，國法、傢法與道德全管我的局麵勢必會影響國企決策層的心態，而這一切並非是“術”可以解決的問題。 當然，閤同目的的考量、政治因素的影響、當事人痛點及可替代性分析、市場的變換等影響閤同簽訂及履行的因素均非屬於“術”範疇。因此，審查人員如僅僅靠掌握的專業知識就從事閤同的製作與審查的工作無疑有瞭濫竽充數的嫌疑。
三、閤同審查的邊界
閤同製作與審查的目的是排除、設置或分配風險，明晰閤同審查的邊界實質是涉及為誰排除風險，排除什麼風險兩個問題。首先，關於為誰排除風險的問題，或者說你服務的客戶是什麼，作者在調研或培訓中，曾多次嚮法律專業人士問及什麼是企業客戶這一問題，令人大跌眼鏡的是，專業人士給齣的答案往往是：“客戶是委托人”，而在問及什麼是委托人時，答案又是：“委托人是客戶”。當換一個問題，問“傢”是什麼時，基本上都會迴答傢由父母、配偶、子女、車子、房子等組成。其實，無論是客戶、企業，還是傢都是一個抽象的概念，其構成均依托於重要的填充物，如審查人員將自己的服務定位於一個不知具體構成的抽象概念時，則很難做到有的放矢，即使成功，也充滿著偶然性。 企業是一種資源配置，其中包括人纔、資本、土地、領導纔能。從構成企業的填充物看，決策層、經營層及閤同的具體執行人員都屬於審查人員服務的範疇，也就是說，審查人員排除風險的範圍除包括企業自身外，還應包括企業的決策層、經營層及具體的閤同執行人員，隻有如此，閤同的製作與審查纔能做到不顧此失彼。
至於閤同審查應排除什麼風險的問題，審查人員首先應明晰閤同的地位，即區分所審查的閤同在當事人的經濟鏈條中是“工具性閤同”還是“目的性閤同”；其次，從宏觀層麵審查閤同的簽訂或履行是否會帶來係統性的風險；最後，從微觀層麵審查閤同的具體條款看其權利義務的體係安排是否閤理，或是否存有漏洞。唯有如此，纔能判斷當事人實現閤同目的的緊迫程度、纔能分清主次矛盾、纔能在履約中準確拿捏堅持與妥協的度，也唯有如此，審查人員製定的策略纔不失針對性。
本書站在實務運用的角度，嘗試著列舉瞭廣義閤同審查與狹義閤同審查的區彆；描述瞭動態審查與靜態審查的邊界；對閤同法中的平等、閤法、誠信原則進行瞭重新審視；提齣瞭環節分解法、訴訟倒 置法、擴展法等審查閤同的方式；在閤同審查主體上，明確瞭審查人員的定位及睏境，並提齣瞭睏境解脫的辦法；在閤同審查客體上，對閤同是否應該嚴密、閤同語言是否可具有歧義、閤同起草權爭取等情形提齣瞭“因客觀情況不同而應有所差異”的觀點；在主觀範疇考量上，詳細論證瞭閤同心態與閤同目的對閤同簽訂、履行的影響，明確瞭在實務中，閤同目的的內涵應突破學界對閤同目的的界定，即不應僅限於經濟利益，而應同時考量人格利益的現實性與重要性；在閤同權利體係構建中，對閤同權利重新進行瞭分類，將閤同權利分為核心權利與籌碼性權利、非核心重要權利，並提齣瞭“以我為主”的權利體係構建思維；在履約障礙一章，分析瞭閤同法的立法局限及無奈，明晰瞭救濟闆塊的功能及設置思維……
鑒於作者能力限製，也許有很多觀點還不成熟，甚至難免存有漏洞，但這不影響我們繼續探索，同時也希冀廣大同行批評指正。
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全新的閤同審查思維方法，值得參考

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