行政閤同過程研究 下載 mobi epub pdf 電子書 2024

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內容簡介

本書將行政閤同過程研究分為三個部分，共十章內容。第一部分主要是介紹本書對於行政閤同的概念、性質、功能等的基本理論邏輯，並概括介紹行政閤同的過程論視角。第二部分對行政閤同締結、履行、終止，以及信息公開和事後救濟的全過程，開展全麵、動態的考察，始終貫徹“依法行政”和“契約自治”精神的統一，能為豐富多樣的行政閤同實踐，提供超yue民法和行政法分歧的現實理論解釋。第三部分主要是站在行政閤同過程研究的延長綫上，以附錄資料形式對《行政程序法》（試擬稿）行政閤同專章提齣修改建議，並整理提供行政閤同過程研究的經典案例作為進一步研究的基礎素材。

作者簡介

鄭秀麗，香港大學普通法碩士，從事政府法製工作14年，現為深圳市政府法律顧問室副處長。研究領域包括不同法域框架下的政府法務比較、香港法律製度、行政行為的司法審查等。曾參加國務院法製辦公室的部級課題研究；參與深港兩地閤作的重大項目。在《法學研究》等期刊發錶《香港政府法律事務的框架管理》等論文若乾，編寫《法製政府建設與司法監督實踐》（海天齣版社），閤著《中華人民共和國侵權責任法精解》（中國政法大學齣版社2010年版）。

目錄

第一章行政閤同基本問題
第一節行政閤同的概念
一、境外行政契約概念界定的三種模式
二、我國行政契約的概念界定
三、聚焦到“行政閤同”的概念界定
第二節行政閤同的性質
一、關於行政閤同性質的共識
二、關於行政閤同性質的認識分歧
三、行政閤同性質的類型化研究
第三節行政閤同的演變過程
一、行政閤同的公法私法化進程
二、行政閤同的私法公法化進程
三、我國行政閤同的公私法融閤特性
第二章行政過程論視角下的行政閤同
第一節行政閤同過程論概述
一、作為一種研究視角的行政過程論
二、行政閤同的過程控製之必要
第二節行政閤同過程控製的基本製度
一、事先告知製度
二、信息公開製度
三、締約方式的規範與選擇製度
四、說明理由製度
五、重大事項聽證製度
六、迴避和不單方接觸製度
七、行政閤同審核和監督製度
八、事後救濟製度
第三節行政閤同過程控製的基本原則
第三章行政閤同的締結
第一節行政閤同的締約主體
一、行政主體的締約能力和權限範圍
二、行政相對人的締約能力
第二節行政閤同的締約領域
一、理論上行政閤同的適用領域
二、實務上行政閤同的容許標準
第三節行政閤同締結的正當程序
一、行政閤同的締結方式
二、行政閤同的締結規則
三、行政閤同的締結程序
第四章行政閤同的履行
第一節行政閤同履行的特殊性
一、行政閤同履行中的特殊規則
二、行政閤同履行中的行政特權及其限製
第二節行政閤同的變更履行問題
一、行政閤同履行中的情勢變更
二、行政閤同的協商變更
三、行政閤同的單方變更
第三節行政閤同的不適當履行或不履行問題
一、行政閤同的不適當履行
二、行政閤同的不履行
第四節行政閤同履行確保製度
一、行政閤同履行過程中的誠實信用原則
二、行政閤同履行過程中的信賴保護原則
三、行政閤同的審查備案和履約監管製度
四、行政閤同法治化的考核評價製度
五、積極探索多樣化的行政閤同履行確保製度
第五章行政閤同的終止
第一節行政閤同的解除
一、協商解除行政閤同
二、約定條件下單方麵解除行政閤同
三、法定情形下單方麵解除行政閤同
第二節行政閤同的無效、可撤銷
一、行政閤同無效的法定情形
二、行政閤同可撤銷的法定情形
三、行政閤同無效、可撤銷的主張程序
第六章行政閤同的信息公開
第一節信息公開製度及其在行政閤同中的意義
一、保障公眾知情權
二、監督行政優益權
第二節如何確保行政閤同過程中信息公開
一、行政閤同締約環節的主動公開
二、行政閤同履行、終止過程中的主動公開
三、嚴格限定“國傢秘密”、“商業秘密”、“個人隱私”
四、完善行政閤同全程信息公開製度的立法建議
第七章行政閤同糾紛的非訟解決渠道
第一節行政閤同的協商
第二節行政閤同的調解
一、行政調解的必要性和有效性
二、行政調解的製度規範
第三節行政閤同的仲裁
一、民事仲裁
二、行政仲裁
第四節行政閤同的行政裁決
第五節行政閤同的行政復議
一、必要性與可行性
二、行政復議機關、行政復議機構
三、行政復議的法定情形分類
四、行政復議程序
第八章行政閤同的司法救濟
第一節行政閤同糾紛司法救濟的類型化
一、境外行政閤同司法救濟的三種模式
二、行政閤同進行民事訴訟或行政訴訟的優劣
三、行政閤同司法救濟分類審查的標準
第二節行政閤同的民事與行政訴訟模式
一、關於原告資格
二、關於起訴理由
三、關於審查原則
四、關於舉證責任
五、關於法律適用
六、關於訴訟時效
結語：行政閤同過程研究仍在路上
附錄一：對《行政程序法》（試擬稿）行政閤同專章的評析及
修改建議
附錄二：可供研究行政閤同過程的經典案例
參考文獻

前言/序言

前言

英國著名曆史法學傢亨利·梅因（Henry Maine），在其傳世巨著《古代法》中做齣一個著名論斷——“所有進步社會的運動，到此為止是一個從身份到契約的運動。” [英]亨利·梅因：《古代法》，瀋景一譯，商務印書館2009年版，第112頁。我國學者對於這一著名論斷提齣過多種解釋，例如梁治平教授從團體本位嚮個人本位轉換的角度 梁治平：《法辨：中國法的過去、現在與未來》，中國政法大學齣版社2002年版，第40頁。，徐國棟教授從兩種不同社會組織方式的角度 徐國棟：《民法的人文精神》，法律齣版社2009年版，第107~126頁。提齣瞭自己的見解。民法學界長期以來對契約有著廣泛深入的研究，有學者從民法本位變遷的角度提齣瞭“從契約到身份”的反命題 參見馬俊駒：《人格和人格權理論講稿》，法律齣版社2009年版，第41~42頁。，提齣現代契約應當反省絕對個人意誌本位的消極影響，強調保護弱勢群體和公共利益的社會本位，展示齣現代契約的豐富含義。總之，契約因其尊重個人意誌的平等性、可以兼顧公共利益的社會性，從誕生以來就被視為一種社會進步的産物和法律文明的象徵。
伴隨著現代國傢職能的擴張，尤其是給付型行政、服務型行政日新月異的發展，契約或稱閤同開始作為一種靈活而富有彈性的行政管理方式，越來越廣泛地運用到行政領域中。在法國、德國為代錶的大陸法係國傢，行政閤同理論日益發展完善，並且在完善成文法製建設方麵取得瞭不小的成就。英美法係國傢雖未形成專門的行政閤同理論和立法，但也在適用普通契約法規則時充分考慮政府閤同的特殊性而適用特彆規則。我國關於行政閤同的研究起步較晚，但自從改革開放以後，隨著實踐中行政閤同運用得越來越頻繁、類型越來越豐富，行政閤同研究也隨之獲得突飛猛進式的發展。從改革開放後算起迄今三十餘年，已經發錶瞭近韆篇論文、齣版十多本專著。我國學者尤其是行政法學者，對於行政閤同的實踐意義給予高度評價，充分肯定瞭行政閤同能夠淡化行政權力的命令與管理色彩，通過達成閤意弱化行政活動中的衝突與對抗意味的製度功能，並且意識到行政閤同過程中有可能會存在“公法遁入私法” “公法遁入私法”現象是近年來行政法關注的一個重要方麵，是指行政機關在有選擇公法或私法行政方式的情形下，盡可能以私法狀態的行為為之。參見江必新、梁鳳雲：“物權法中的若乾行政法問題”，載《中國法學》2007年第3期。的現象，將行政閤同作為行政法學的重要研究對象已經在學界達成瞭普遍共識。
但是，我國目前行政閤同的研究仍然沒有經過全麵、係統的梳理，在民法學者和行政法學者之間還對行政閤同的性質等存在重大的認識分歧，甚至行政閤同作為一個舶來的概念在我國都沒有一個權威、公認的定義。可以說，我國行政閤同的研究現狀遠遠不能滿足為立法和司法實踐提供理論指導的需要，甚至還有可能因為缺乏學界共識而阻礙行政閤同的立法進程。2014年11月1日修改的《行政訴訟法》，將“認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋徵收補償協議等協議的”行為列入人民法院受案範圍，反映齣行政訴訟受案範圍的擴大，也被認為具有將“特許經營協議、土地房屋徵收補償協議”從法律上肯定作為行政閤同的積極意義。但是，從以下幾個方麵我們應該也能看齣目前行政閤同立法的悲哀與無奈：第一，“行政閤同”、“行政契約”或者“行政協議”中的任何一個詞組都沒有作為一個完整的法律術語齣現，更彆提有一個規範統一的法律定義。第二，行政閤同的法律規製過程並不完整，行政閤同的履行、解除可納入行政訴訟範圍內，那麼行政閤同的締結呢？行政閤同的締結行為就應當一律作為行政行為或民事協商過程來認識和對待嗎？即使法律上作此規定，理論研究上這一問題仍然有待深入探討。第三，單說行政閤同的履行過程，“不依法履行”和“未按照約定履行”在具體行為判斷和法律責任承擔上有什麼區彆？是否涉及侵權與違約責任的競閤等理論問題，也非常需要更進一步的細緻研究。
由此可見，立法和司法實踐亟需加強對行政閤同全過程的係統深入研究。從宏觀上把握行政閤同的概念或者性質仍然會有各種理論紛爭，行政閤同究竟是一種行政行為，還是一種民事閤同，甚或一種混閤狀態的行政程序，每一種觀點背後都有一套理論邏輯支撐。從行政訴訟法的立法政策選擇中可以看齣，可以通過確定行政閤同的具體類型暫時迴避行政閤同的概念和性質的界定紛爭，但是無論哪一種具體類型到瞭司法實務層麵，還是應當說清楚背後的一整套理論邏輯，尤其行政閤同的締結、履行和解除過程中的具體理論問題是迴避不瞭的，必須在行政閤同全過程視角下對可能齣現的每一個具體理論問題予以充分重視，本著依法行政的法治精神加強行政閤同過程研究的理論深度和廣度。
恰好，這也有意無意中契閤瞭行政過程論的思想方法要求。所謂“行政過程論”，是指在現實行政中，行政機關等行政主體為瞭實現特定行政目的，往往會連續實施一係列的行為，這些相互關聯的行為共同構成作為整體的行政過程。但傳統行政法學以行政行為為中心，側重於從靜態角度定點考察單一行政行為的閤法性，存在著局限性、靜態性、形式性等缺陷。隨著現代公共行政實踐的發展，行政法學應當將行政過程中的各種行為形式全盤納入視野，而且注重同一行政過程中的各行為以及同一行為內部的各環節之間的關聯性，對行政過程的閤法性進行全麵、動態、實質的考察。 江利紅：《行政過程論研究：行政法學理論的變革與重構》，中國政法大學齣版社2012年版，第12頁。江利紅博士近年來緻力於介紹日本的行政過程論，並積極建議將其引入中國。以往的行政閤同研究，過於偏重行政閤同的定義、性質、容許標準等個彆問題的研究，仍然沒能跳齣傳統行政法以行政行為為中心的窠臼，隻是靜態地研究行政閤同某一個點或多個點的問題，而行政過程研究則是要開闊視野，研究行政閤同的締結、履行和解除過程中各個具體理論問題構成的一條綫或鏈，並在此基礎上研究麵和體，這種嶄新的嘗試將使行政閤同理論研究內容更加全麵而且豐富，也更能滿足行政閤同過程中司法實踐的迫切需要。
基於以上研究思路，本書將行政閤同過程研究分為三個部分，共十章內容。第一部分主要由第一章、第二章構成，主要是介紹本書對於行政閤同的概念、性質、功能等的基本理論邏輯，並概括介紹行政閤同的過程論視角。在近年來多部行政閤同相關專著中，本書的主要貢獻在於杜絕人雲亦雲的老生常談，謹慎探討學術界（包括行政法學界和民法學界）和實務界的行政閤同、行政閤同等概念的使用情況，將行政閤同作為一個更為理論和宏觀的概念，而且獨樹一幟地主張從形式主義主體標準說的角度清楚界定行政閤同的概念，傾嚮於與實務界一緻，將行政閤同概念限定為行政主體與行政相對人之間締結的協議。全書遵循這一宗旨嚴謹準確地界定和使用行政閤同概念，並從最大限度達成行政法學界和民法學界共識的角度探討行政閤同的性質，傾嚮於從理論上認為行政閤同是一種獨立於“行政行為”和“民事閤同”的新型行政活動，並主張在立法和司法實務中對行政閤同進行“強行政性行政閤同”和“弱行政性行政閤同”的分類，對其進行更有針對性的類型化研究。第二部分主要由第三章至第五章行政閤同的締結、履行和終止構成，第六章介紹貫穿行政閤同全過程的信息公開和監督，第七章至第八章介紹行政閤同的行政救濟、司法審查等。該部分是本書行政閤同過程論視角下最為核心和重要的內容，主要貢獻在於從本書對行政閤同的定義和性質認定齣發，從行政閤同的全過程審視和探討行政閤同的締結、履行和終止環節，可以適用哪些民事閤同原理，又應當從行政法角度對行政閤同作齣哪些有共性的特殊規定。例如，行政閤同齣於公共利益角度對閤同當事人契約自由原則的限製，對於行政主體特權的規定以及對於行政相對人利益保護的平衡機製等。第三部分主要是站在行政閤同過程研究的延長綫上，以附錄資料形式對《行政程序法》（試擬稿）行政閤同專章提齣修改建議，並整理提供行政閤同過程研究的經典案例作為進一步研究的基礎素材，也可以算作本書過程論研究成果的檢驗和應用。
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