備考2018 2017年國傢司法考試理論法案例攻略【2017指南針案例攻略，白斌】 下載 mobi epub pdf 電子書 2024

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內容簡介

　　☆齣版背景
　　司法考試80%以上的試題都是以案例形式呈現。
　　司法考試改革要求以案例分析、法律方法檢驗考生在法律適用和事實認定等方麵的法治實踐水平，大幅度提高案例題的分值。
　　☆現實問題
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　　☆寫作目的
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　　★對重要知識點從實務應用的角度，結閤實例深入分析講解，明確該知識點的命題題眼、可齣題角度，以及常設陷阱與易混易錯點，使考生真正理解其內涵。
　　★講授案例分析的基本方法與技巧，培養法律思維，提高法律分析能力，將知識點轉化為得分。
　　☆作者團隊
　　《刑法案例攻略》——柏浪濤
　　《民法案例攻略》——韓祥波
　　《行政法案例攻略》——李佳
　　《刑訴法案例攻略》——左寜
　　《民訴法案例攻略》——戴鵬
　　《商經法案例攻略》——郤鵬恩
　　《理論法案例攻略》——白斌
　　《三國法案例攻略》——陸寰

目錄

第一編 法理學
第一章 法的本體/ 1
第一節 法的概念/ 1
第二節 法的本質/ 4
第三節 法的特徵/ 6
第四節 法的作用/ 8
第五節 法的價值/ 10
第六節 法的要素/ 13
第七節 法的淵源/ 17
第八節 法律部門與法律體係/ 30
第九節 法的效力/ 32
第十節 法律關係/ 34
第十一節 法律責任/ 37
第二章 法的運行/ 44
第一節 立 法/ 44
第二節 法的實施/ 47
第三節 法適用的一般原理/ 49
第四節 法律推理/ 53
第五節 法律解釋/ 55
第二編 中國特色社會主義法治理論
第一章 中國特色社會主義法治建設基本原理/ 62
第一節 全麵推進依法治國的重大意義/ 62
第二節 全麵推進依法治國的指導思想和總目標/ 63
第三節 全麵推進依法治國的基本原則/ 64
第二章 法治工作的基本格局/ 68
第一節 完善中國特色社會主義法律體係，加強憲法實施/ 68
第二節 深入推進依法行政，加快建設法治政府/ 74
第三節 保證公正司法，提高司法公信力/ 81
第四節 增強全民法治觀念，推進法治社會建設/ 87
第三章 法治工作的重要保障/ 96
第一節 加強法治工作隊伍建設/ 96
第二節 加強和改進黨對全麵推進依法治國的領導/ 99
第三編 憲法學
第一章 憲法的基本理論/ 108
第一節 憲法的概念/ 108
第二節 憲法的曆史發展/ 112
第三節 憲法的基本原則/ 117
第四節 憲法的淵源與憲法典的結構/ 119
第二章 憲法的實施及其保障/ 123
第一節 憲法實施概述/ 123
第二節 憲法的修改/ 124
第三節 憲法的解釋/ 127
第四節 憲法監督/ 127
第三章 國傢的基本製度(上)/ 134
第一節 人民民主專政製度/ 134
第二節 國傢的基本經濟製度/ 136
第三節 國傢的基本文化製度/ 139
第四節 國傢的基本社會製度/ 141
第四章 國傢的基本製度(下)/ 144
第一節 人民代錶大會製度/ 144
第二節 選舉製度/ 146
第三節 國傢結構形式/ 157
第四節 民族區域自治製度/ 159
第五節 特彆行政區製度/ 163
第六節 基層群眾性自治組織/ 171
第五章 公民的基本權利與義務/ 179
第一節 公民基本權利與義務概述/ 179
第二節 我國公民的基本權利/ 183
第三節 我國公民的基本義務/ 196
第六章 國傢機構/ 199

精彩書摘

　　第一章法的本體
　　第一節法的概念
　　【導引案例·安提戈涅】
　　故事發生在古希臘的底比斯城邦。俄狄浦斯瞭解到自己弑父娶母的真相之後，自我放逐，而他的兩個兒子為爭奪王位發生鬥爭。最後埃特剋勒斯繼位，另一個兒子波呂尼剋斯則逃到其他城邦藉兵，進攻底比斯。大戰的結局是他們雙雙戰死，他們的舅舅剋瑞翁取得瞭王位。為瞭紀念為保護城邦而獻身的埃特剋勒斯，剋瑞翁給其舉行瞭盛大的葬禮;但波呂尼剋斯卻因背叛城邦，被剋瑞翁下令禁止安葬、暴屍荒野，違令者格殺勿論。
　　這種情況下，對於兩位死者的妹妹安提戈涅而言，法律是什麼卻成為瞭問題。作為城邦的公民，國王的命令自然是她的法。但作為死者的妹妹，安葬自己的親人，也是城邦的習慣法。麵對此種睏境，安提戈涅毅然選擇瞭遵循“道德法則”或者說“神的法則”，埋葬波呂尼剋斯，與剋瑞翁直接對抗。她對剋瑞翁說：“我並不認為你的命令是如此強大有力，以至於你，一個凡人，竟敢僭越諸神不成文的且永恒不衰的法。不是今天，也非昨天，它們永遠存在，沒有人知道它們在時間上的起源!”
　　剋瑞翁下令將她處死。安提戈涅的男朋友，也是剋瑞翁的兒子，得知消息後譴責瞭自己的父親，而後自殺;剋瑞翁的妻子聽聞噩耗後也隨之自殺。
　　請分析本案中各個主要人物在法的概念問題上的立場。
　　一、法的概念的重要性
　　什麼是法?在曆史上，不同的人基於各自視角的不同做齣瞭不同的迴答。當然，也正由於不同的法律人所持的法的概念的立場不同，也就導緻在法律實務中，對同一個案件，不同的人所做的法律判斷有巨大差異。因此，在處理案件、獲得法律決定的過程中，法律人就必須首先進行立場選擇。
　　二、圍繞法的概念的立場分歧
　　理論上，根據在法與道德之間關係的問題上的不同態度，大緻可以概括齣兩種“法的概念”的立場：實證主義和非實證主義或自然法的法的概念。
　　(一)實證主義
　　實證主義是強調感覺經驗、排斥形而上學傳統的西方哲學派彆，其基本特徵是將哲學的任務歸結為現象研究，以現象論觀點為齣發點，拒絕通過理性把握感覺材料，認為通過對現象的歸納就可以得到科學定律。廣義上，任何種類的哲學體係，隻要囿於經驗材料、拒絕先驗或形而上學的思辨，都可以稱之為實證主義。
　　在法律問題上，實證主義堅持經驗研究，在定義法的概念時往往訴諸一些可以實際驗證的經驗性事實。其認為法與道德是分離的，其隻關心“法律實際上是什麼”，強調“法律實際上是什麼”和“法律應當是什麼”二者之間不存在概念上的必然聯係。也就是說，在實證主義看來，法律就是法律，和它在道德上惡不惡沒有關係，惡法也是法。
　　具體來說，實證主義又分為兩個子類彆：
　　1.分析主義法學以權威性製定為法的首要定義要素，認為隻要特定的社會規範是由某種社會權威製定的，那就是法。典型代錶人物如奧斯丁、哈特、凱爾森等。
　　2.法社會學和法現實主義則以社會實效為首要定義要素，認為隻有在特定的社會群體中被公眾實實在在遵從實施的社會規範纔是真正意義上的法。典型代錶人物如韋伯、埃利希等。
　　在前述案例中，剋瑞翁是底比斯城邦的國王，是主權者。剋瑞翁認為，作為城邦的權威，自己所製定、發布的命令，不論其是否符閤道德，當然地都具有法律效力;安提戈涅作為城邦的公民，國王的命令自然是其理所當然應當遵循的法，違背國王的命令自然應當受到法律的製裁。這種立場是典型的實證主義法學中的分析主義法學。
　　(二)非實證主義
　　顧名思義，非實證主義是與實證主義相對應的立場，其並不囿於經驗材料，而是先驗或形而上學的思辨。這體現在法的概念問題上，非實證主義就承認法與道德相互聯接，故而在定義法的概念時，不單純進行經驗觀察，而是將道德因素包括在內。也就是說，非實證主義認為，內容的正確性或者說符閤道德性是法的概念中一個必要的定義要素。
　　具體而言，非實證主義又包括兩個子類彆：
　　1.傳統自然法理論(又稱為古典自然法學)以內容的正確性作為法的概念的唯一定義要素，在其看來，隻要某種社會規範內容符閤道德，那就是法。
　　2.針對分析主義法學、法社會學、法現實主義和傳統自然法學各自的缺點，在現代又齣現瞭超越自然法與實證主義之爭的所謂第三條道路的理論，其主張以內容的正確性、權威性製定與社會實效同時作為定義要素，典型的代錶人物是阿列剋西。
　　可見，非實證主義的法的概念並不必然排除社會實效性要素和權威性製定要素，其隻是強調內容的正確性對於法的概念的重要性。即便由特定的權威機構(自然人)製定，或者具有社會實效，但是隻要內容不符閤道德，比較惡，便不是法，即惡法非法。
　　結閤導引案例的內容，根據城邦的“道德法則”或者說自然法，安提戈涅當然應當安葬自己的兄弟波呂尼剋斯。自然法是諸神製定的不成文的且永恒不衰的法，而國王的命令屬於人定法，地位低於“道德法則”或者說自然法。國王剋瑞翁發布的禁止安葬波呂尼剋斯的命令，嚴重違背“道德法則”或者說自然法，因而喪失瞭法律效力，便不再是法瞭。這種惡法非法的論調，屬於典型的非實證主義立場，更準確地說就是傳統自然法學派的觀點。
　　三、拉德布魯赫公式
　　二戰之後，關於如何處理罪孽深重的納粹分子在法理上存在重大爭議。因為納粹分子當年從事的諸如種族滅絕等惡行均是依從當時有效的德國國內法作齣的，從某個角度來說是完全“閤法”的。因此，如何評價這些人的行為，就成為擺在紐倫堡國際軍事法庭麵前的一個重大的理論難題。
　　為瞭迴應這一理論睏境，德國著名法學傢拉德布魯赫創作瞭《法律的不法與超法律的法》一文，對第三帝國的法律的閤法性進行瞭重新認識。在文中，拉德布魯赫指齣三點：
　　1.所有的實在法都應當體現法的安定性，不能夠隨意否定其效力。
　　2.除瞭法的安定性之外，實在法還應當體現閤目的性和正義。
　　3.從正義角度看，若實在法違反正義達到不能容忍的程度，它就失去瞭其之所以為法的“法性”，甚至可以看作是非法的法律。
　　也就是說，在拉德布魯赫看來，我們一方麵應當承認實在法的有效性，肯定其法律效力，但是當實在法在內容上存在明顯的不公正時，又有必要對法律進行道德的評價，否定其作為法律的性質，即“極端不正義的法不是法”。這就是“拉德布魯赫公式”!以此為標誌，我們可以發現，拉德布魯赫由原來的典型的實證主義者邁嚮瞭“惡法非法”的非實證主義道路。
　　紐倫堡審判也大體上是在這一理論立場的指導下進行的，並最終形成瞭一係列紐倫堡原則，體現在紐倫堡憲章和紐倫堡判決中，其中包括：
　　1.從事構成違反國際法的犯罪行為的人承擔個人責任，並因而應受懲罰。
　　2.國內法不處罰違犯國際法的罪行的事實，不能作為實施該行為的人免除國際法責任的理由。
　　3.以國傢元首或負有責任的政府官員身份行事，實施瞭違反國際法的犯罪行為的人，其官方地位不能作為免除國際法責任的理由。
　　4.依據政府或其上級命令行事的人，假如其能夠進行道德選擇的話，不能免除其國際法上的責任等。
　　第二節法的本質
　　【導引材料】
　　1.馬剋思明確地指齣：“他們的個人統治必須同時是一個一般的統治……由他們的共同利益決定的，這種意誌的錶現就是法律。”[《馬剋思恩格斯全集》(第三捲)，第378頁]“法律應該是共同的;由一定物質生産方式所産生的利益需要的錶現，而不是單個的個人恣意橫行。”[《馬剋思恩格斯全集》(第六捲)，第292頁]
　　2.馬剋思在《德意誌意識形態》一書中批判聖麥剋斯的法學觀點時有一段精彩的論述：“在這些關係中占統治地位的人們，除瞭必須把自己的力量組成為國傢以外，他們還必須使他們的由一定的關係所決定的意誌獲得普遍的錶現，錶現為國傢的意誌，錶現為法律。”[《馬剋思恩格斯全集》(第三捲)，第378頁]
　　3.一八四八年，馬剋思和恩格斯在《共産黨宣言》中揭露資産階級法律本質時寫道：“你們的法不過是被奉為法律的你們這個階級的意誌……;而這個意誌的內容是由你們這個階級的物質生活條件決定的。”[《馬剋思恩格斯選集》(第一捲)，第268頁]
　　4.馬剋思說：“我這番研究工作使我得齣結論如下：法的關係正像國傢的形式一樣，既不能從他們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發展規律來理解。相反，它們根源於物質生活關係。”[《馬剋思恩格斯選集》(第二捲)，第82頁]
　　本質和現象的區分是馬剋思主義認識論的一個非常重要的區分。本質是事物的內在聯係，是決定客觀事物存在的根據，是穩定的、不變的;而現象是事物的外在錶現和外部聯係，是本質的錶現形式，具有多樣性、易變性。在探尋“什麼是法”這個問題的過程中，法的本質呈現齣瞭層次性。
　　一、國傢性
　　法是由國傢製定或認可的，運用國傢強製力保證實施的正式的官方確定的行為規範。首先，從法的産生來說，法是由國傢公共權力機關按照一定的權限和程序製定或者認可的;非經法定國傢機關依照法定權限製定或認可的文件，不具有法律效力。其次，法總是藉助於正式的錶現形式予以公布，除瞭人類社會早期曾經有過一段神秘法時期外，法一般都以官方文件的方式予以公布，特彆是近代以來，法的錶現形式日益趨於規範化。最後，法總是依靠正式的國傢強力機製保證實現。雖然法的實現主要依靠社會成員的自覺遵守，但是國傢強製是必不可少的。在材料2中，馬剋思強調瞭法律作為國傢意誌的體現的第一重本質。
　　二、階級性
　　法所體現的國傢意誌，從錶麵上看具有一定的公共性、中立性，但是在階級對立的社會中，實際上就是統治階級的意誌。統治階級的意誌，由於獲得瞭國傢意誌的錶現形式，從而具有瞭由國傢公共權力保證實施的、全體社會成員一體遵循的力量。
　　馬剋思認為，並不是所有的統治階級意誌都可以錶現為法律，隻有經過國傢製定或認可的，即上升為國傢意誌的統治階級意誌纔能成為法律。統治階級的意誌可以通過各種形式錶現齣來，如哲學、道德、文學、宗教等，而隻有以國傢意誌形式錶現齣來的那部分統治階級意誌纔能成為法律，其具有在國傢權力管轄範圍內的普遍效力。
　　也就是說，通過國傢意誌錶現齣來的統治階級的意誌具有高度的統一性和權威性。所謂的統一性，是指統治階級的意誌通過高度統一的法律形式獲得瞭集中的體現，並隨著法律的實施，將所有社會成員的行為納入統治階級所能接受的範圍之內。所謂的權威性，是指任何法律都是以國傢權力為後盾的，任何違法行為都可能受到有組織的國傢暴力的製裁。
　　在材料2中，馬剋思即指齣，統治階級“還必須使他們的由一定的關係所決定的意誌”即統治階級的意誌，“獲得普遍的錶現，錶現為國傢的意誌，錶現為法律”。說白瞭，法律在本質上就是統治階級意誌的體現。
　　馬剋思反復強調：法律作為統治階級意誌的錶現，是對整個統治階級的共同利益而言的，具有一般性，而不是統治階級內部某個人或某部分人的意誌。法律所反映的統治階級的意誌，是統治階級的整體意誌、共同意誌、長遠意誌，而不是統治階級內部各黨派、各成員的意誌的簡單相加。同時，必須注意：一方麵，並非所有的法都具有階級性，有的法執行社會公共事務管理職能，不具有階級性;另一方麵，並不是所有的法都反映統治階級的意誌，有的法也反映被統治階級的一些利益和需要。
　　三、物質製約性
　　作為徹底的唯物主義者，馬剋思突破瞭剝削階級思想傢、法學傢把法律的本質歸結為“神的意誌”、“自然的意誌”和“人類理性”的舊框框，破天荒第一次提齣和論述瞭法律的本質就在於它是由特定社會的物質生活條件所決定的這一偉大真理。馬剋思強調統治階級的物質生活條件即經濟關係決定著法的內容。
　　法的內容最終由一定的社會物質生活條件決定。生産力決定生産關係，生産關係是經濟關係的中心，經濟關係是社會關係的核心，法是社會關係的反映。可見，生産力的變化最終導緻法的變化。馬剋思曾言：“立法者不是在創造法律，而是在錶述法律。”這隻有在前述意義框架下纔可以理解，即立法者隻是將社會生活中客觀存在的包括生産關係、階級關係、親屬關係等在內的各種社會關係以及相應的社會規範、社會需要上升為國傢的法律，並運用國傢權威加以保護。
　　馬剋思主義的法的本質的原理，包括兩個不可分割的方麵：一方麵是揭示法律是上升為國傢意誌的統治階級意誌，即指齣法律的主觀屬性;另一方麵是揭示法律是由統治階級的物質生活條件所決定的，即指齣法律的客觀屬性。
　　……

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評分☆☆☆☆☆

大神的書，案例分析絕對好

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