正义不会缺席：中国刑事错案的成因与纠正 pdf epub mobi txt 电子书 下载 2025

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黄士元 著

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• 刑事错案
• 冤假错案
• 司法公正
• 中国法律
• 法学研究
• 申冤
• 证据
• 司法改革
• 社会问题
• 正义

出版社： 中国法制出版社

ISBN：9787509370230

版次：1

商品编码：11842543

包装：平装

开本：16开

出版时间：2015-08-01

用纸：胶版纸

页数：296

字数：270000

编辑推荐

　　近年来我国纠正了包括张氏叔侄案、陈建阳案、赵作海案、佘祥林案在内的多起刑事错案。一方面，这些错案使真正的罪犯逍遥法外，使无辜者身心遭受无法弥补的伤害，严重损害了司法的正当性；另一方面，这些错案的纠正像是可以让人看清过去的魔镜，据此我们可以发现究竟是哪些因素导致了错案，错案的发现与纠正面临着哪些困难，这事实上又给我们提供了反思和完善我国刑事司法体制的良好机遇。
　　不过，非常遗憾的是，虽然每起错案的发生都会引发学界的关注和讨论，也有一些学术论文和专著的研究对象就是错案问题，但是整体来说，当前对错案的研究是零散的，是就个案而发的，错案问题在我国并没有像在美国等国家那样引起比较持续的、稳定的学术关注。在研究方法上，更多的是规范分析和比较研究，实证研究较少，对其他学科研究成果的借鉴较少。

内容简介

　　本书的第一部分是对我国近年来纠正的6起非常有影响的刑事错案的详细描述，展示了在这些案件中无辜者为何被确定为嫌疑人，公检法机关如何一错再错，将无辜者投入监狱，无辜者如何不懈抗争，案件如何最终被纠正，错判有罪对无辜者产生了何种影响。
　　在这一部分(第一章到第七章)中，你不仅能看到正式的法律制度，还可以看到日常的司法实践，不仅可以看到案件的展开过程，也可以看到案件背后的人生和人性。这里有每天早晨一起床就想做大事却一事无成，最终摊上“大事”被冤枉7年的派出所治安队员；有因涉嫌杀害两名警察而被刑警刑讯，又因原为铁路警察的真凶被抓获而被无罪释放的戒毒警察；有因“亡灵归来”而被无罪释放，出狱后做过“公民维权代理人”，做过清洁工人，开小旅馆失败，两次参加传销被骗的河南农民；有生在农村，嫁在农村，爱写诗，爱幻想，志向高远，却因抑郁症走失11年的高中毕业女；有因涉嫌刑讯而被调查，压力之下用鲜血写下“我冤枉”后自杀，死后却被当地公安机关隆重安葬的冤案专案组成员；有为了减刑，在两起冤案中帮警方拿下口供的“狱侦耳目”；有因小时候被诬偷西红柿而深知被冤枉者痛苦，为纠正错案夜不能眠的驻监狱检察官记者……
　　本书的第二部分讨论的是刑事错案的成因、发现与纠正。
　　其中第八章讨论的是错案形成的心理原因。笔者认为，错案成因可以分为三类。第一类为直接原因，如刑讯逼供、强迫证人提供不利于犯罪嫌疑人的证言、忽视甚至隐瞒有利于犯罪嫌疑人的证据、忽视合理的辩护意见，目击证人错误指认，鉴定人员错误鉴定等。这类原因对错案的产生有着更为直接的影响，也更容易被注意到。第二类为环境原因，如考核机制不合理，司法独立得不到保障，司法经费不足等。这类原因并不会直接导致错案，但是会对办案人员的办案方式产生影响，进而对错案的形成产生影响。第三类是心理原因，主要是各种心理偏差，如“隧道视野”(TunnelVision)、“证实偏差”(ConfirmationBias)、“信念坚持”(BeliefPerseverance，BeliefPersistence)、“重申效果”(ReiterationEffect)、“后见偏差”(HindsightBias，“Know-it-all-alongEffect”)、“结果偏差”(OutcomeBias)、“正当事业腐败”(NobleCauseCorruption)、“情感附着”(EmotionalAttachment)、“动机偏差”(MotivationalBias)和“目标追求”(GoalPursuit)等。在这三类原因中，第三类不容易被注意到，却对错案的形成有更根本的影响。绝大多数直接原因，如刑讯逼供、隐瞒有利于犯罪嫌疑人的证据、强迫证人提供不利于犯罪嫌疑人的证言、忽视辩护律师的合理意见等，都是上述心理偏差的外在表现，而绝大多数环境原因，如不合理的考核方式、司法经费不足等，之所以会导致错案，主要是因为它们强化了这些心理偏差。由此，研究这些心理偏差，不仅有助于更好地理解错案形成背后深刻而复杂的心理学基础，进而提出更为有效的预防措施，还能更好地理解第一类原因背后的力量以及第二类原因对案件的影响。前述各种心理偏差并非相互独立，而是相互影响、相互支持。根据这些心理偏差对错案形成的可能影响，可以构造出刑事错案的形成过程。本章所讨论的22起刑事错案都或多或少地符合该构想。为了防止错案的发生，我们不仅需要针对直接原因和环境原因采取相应措施(前者如严禁刑讯，严禁强迫证人作伪证，保障被告方的辩护权等；后者如改革不合理的考核机制，加大司法投入，增加警力等)，更有必要针对心理原因采取措施，以减少这些心理偏差对办案人员的影响。减少心理偏差对办案人员的影响是一个系统而复杂的工程，本章只讨论了作者认为比较重要的三个问题：对办案人员进行教育和培训，使其了解与错案相关的心理偏差的形成原因、表现形式以及克服方式；改革当前的办案机制，建立合理的分工、复查和监督制度；建立更透明的办案程序，全面保障被告方的辩护权。
　　第九章利用社会学、心理学的研究成果探讨了违反规则的行为为何“屡禁不止”的问题。之所以要讨论这一问题，是因为办案人员不执行已有法律规定是导致错案的重要原因，比如，我国法律已经明确禁止刑讯逼供，但是部分办案人员还是对嫌疑人进行刑讯，导致被告人提供错误口供；我国法律已经明确规定要排除以刑讯的方式获得的口供，法官们还是拒绝排除此类证据，导致通过刑讯获得的错误口供成为定案根据，等等。本章通过一系列非常有趣的社会学、心理学实验，讨论了影响规则执行的六大因素：规则的表述方式、来自领导的压力、办公室的气氛和环境、角色定位、目标的可实现性、规则实施程序的透明性。
　　第十章讨论的是错案纠正的证据基础。在笔者收集的28起案件中，有16起案件的纠正是因为真凶被发现，有6起是因为证据不足，有3起是因为所谓故意杀人案的“被害人”重新出现，有1起是因为发现血型鉴定错误，有1起是因为“同案犯”承认作伪证陷害被告人，有1起是因为强奸案被害人承认作伪证陷害被告人。
　　第十一章以我国近年来纠正的28起刑事错案为例，讨论了公安、检察院、法院、人大、政法委、媒体、被告人、被害人等对错案纠正的影响。在这28起错案中，被错判者及其家属的申诉至少得到了一家对错案纠正有影响力的机构的关注。当然，得到媒体的广泛关注也有利于错案的纠正。虽然错案的纠正往往是各种力量综合发挥作用的结果，但在很多情况下还是会有一些力量，如法院、检察院、政法委、人大、媒体，在其中起主导作用。
　　在第十章和第十一章中，笔者对不少错案(如“孙万刚案”“王海军案”“陈金昌案”“李德田案”“胥敬祥案”“裴树唐案”等)的具体情况不吝笔墨。笔者之所以如此，是因为错案本身的复杂性，往往胜过对其所行进的简单化的学术分析。
　　第十二章讨论的是错案纠正的模式。考虑到对刑事错案的纠正起主导作用的因素不外乎司法权、被判刑人的诉权、司法权以外的国家权力和民意、民间力量，可以将刑事错案纠正的模式从理论上概括为强调被判刑人诉权与司法权互动的“诉权救济模式”、强调司法权以外的国家权力与司法权互动的“权力制约模式”、强调民意及民间力量与司法权互动的“民间推动模式”。我国当前的错案纠正制度需要改进，改进的宏观思路应是充分考虑前述三种模式的优势所在，强调权力、权利和民意的互动，使再审诉权能得到司法权的充分尊重，其他权力可以给司法权以适当的压力，民意、民间力量能给诉权有力的支持，同时也给司法权适当的压力。为此，我国应对审判监督程序进行“诉权化”改造，同时借鉴英国刑事案件审查委员会、瑞典议会监察专员和加拿大公共调查委员会制度，在各省人大之下建立刑事案件审查委员会，借鉴美国做法，设立“无辜者计划”。
　　第三部分是与刑事错案有关的文献与资料。
　　本部分包括三章，都是笔者的译文，分别讨论美国的“无辜者运动”、供述的可信性与刑事错案的关系，以及错案纠正中的检察官职责。之所以附上这三篇论文，是因为这些研究对我国当前的刑事错案研究与实践都有重要的借鉴意义。
　　1992年，美国著名律师BarryScheck和PeterNeufeld在本杰明·卡多佐法学院首创“无辜者计划”，类似项目随后迅速在全美展开。到2014年2月10日为止，76个类似项目在美国建立，澳大利亚、加拿大、英国和新西兰则分别建立了5个、3个、2个和1个类似项目，仅在美国，就有250多名被错判者在这些项目的帮助下被无罪释放。这些“无辜者计划”处理的很多冤错案件都在本国引起了强烈反响，既改变了公众对本国刑事司法的观念，也促进了立法机关对现行司法体制的改进。2012年4月28日，我国台湾地区的王兆鹏教授、罗秉成律师、叶建廷律师、高涌诚律师等人效法“无辜者计划”的运作经验，成立了专职救援冤案的民间团体“冤狱平反协会”。自2013年年底以来，中国大陆也出现了4个类似的民间洗冤项目：律师李金星发起的“拯救无辜者洗冤行动”，学者徐昕发起的“无辜者计划”，律师杨金柱发起的“冤弱法律援助中心”，律师张青松和学者吴宏耀共同发起的“蒙冤者援助计划”。
　　错误供述对各国错案的形成都有着非常重要的影响。在美国，大约30%的刑事错案存在错误供述问题。我国也不同程度地存在此类问题，本书第八章所收集的22起错案中有19起存在错误供述问题。几个世纪以来，美国的宪法性供述法就一直关注供述的可信性和准确性问题。1986年以前，在决定是否采纳某供述时，美国法院必须审查受争议的供述是否准确可信。然而，在1986年的ColoradovConnell案中，美国联邦*高法院判定，在决定供述的可采性时，供述的可信性不再是考虑因素之一。具有讽刺意味的是，该判决作出不久，DNA测试就开始揭示为什么必须高度重视供述的可信性。事实上，在Connell案判决后的十年里，美国的虚假供述问题就已经暴露无遗。
　　第十五章讲述了JimPetro是如何从俄亥俄州检察官和俄亥俄州检察总长，成为全美很有影响力的被错判者权益的捍卫者的故事，解释了使JimPetro与这个国家其他很多检察官如此不同的原因，讨论了不少美国检察官在很多案件中以与职业道德标准相违背的方式抵制已被定罪者的无罪申辩的体制性因素。考虑到我国司法实践中存在的问题，这些研究也算是他山之石。

目录

正义不会缺席：中国刑事错案的成因与纠正目录第一部分六起刑事错案
第一章张氏叔侄强奸杀人案
一、好心载客反遭诬陷
二、拒不认罪狱中受苦
三、“狱侦耳目”跨省调动
四、前尘往事恍然如梦第二章佘祥林杀妻案
一、疑点重重的有罪判决
二、姗姗来迟的死人“复活”
三、扑朔迷离的“良心证明”
四、“家破人亡”的佘祥林
五、悔恨交加的张在生
六、“不合时宜”的张在玉第三章赵作海故意杀人案
一、被害人“亡灵”归来
二、嫌疑人屈打成招
三、政法委一锤定音
四、作案人终被抓获
五、赵作海劫后余生第四章杜培武杀妻案
一、刑事警察刑讯戒毒警察
二、高新科技导致刑事冤案
三、杀警真凶原是铁路警察
四、辩护律师坚持无罪辩护
五、错案影响深远警醒后人第五章陈建阳抢劫杀人案
一、“严打”压力下的破案
二、仓促武断的审判
三、“留有余地”的判决
四、指纹比对后的改判
五、改判无罪后的生活第六章黄亚全抢劫杀人案
一、惨遭刑讯的嫌疑人
二、反复退查的葫芦案
三、良心发现的“同案犯”
四、力推纠错的检察院第七章评析
一、现状
二、刑讯仍然严重的原因
三、刑讯频度和强度发生变化的原因
四、减少刑讯的对策
第二部分刑事错案的成因、发现与预防
第八章错案形成的心理原因
一、引言
二、与刑事错案成因相关的心理偏差
三、刑事错案形成的心理学步骤：以我国近年来纠正的22起刑事
错案为例

精彩书摘

　　第一章 预约合同
　　规则1：双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同——张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第11期。
　　【裁判规则】
　　预约合同，目前在立法和司法上都没有被明确的界定，学理上的定义是：当事人之间约定将来订立一定合同的合同。《买卖合同司法解释》第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”
　　判断商品房买卖中的认购、订购、预订等协议究竟是预约合同还是本约合同，最主要的是看此类协议是否具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，即只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，同时出卖人已经按照约定收受购房款的，就可以认定此类协议已经具备了商品房买卖合同本约的条件;反之，则应认定为预约合同。如果双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同。
　　【规则理解】
　　一、预约的内涵及特征
　　(一)预约的内涵
　　预约，又称预约合同或预约协议，与本约相对，是指以将来当事人间应再缔结一定之合同为内容，通常当事人依预约所负之义务为一定之行为义务，可能为订约之义务或再为磋商之义务，而并非给付特定物之义务。黄茂荣:《民法裁判百选》，中国政法大学出版社2002年版，第246页。 预约最初是为缓解要物合同或实践性合同的僵硬性而产生的，因要物合同须以交付标的物为合同生效要件，则交付标的物之前的意思合致将对双方当事人毫无约束力，此与民商法一贯坚持的意思自治原则似有违背。而若双方同意在标的物交付之前形成一预约合同并承认其法律效力，则可更好地平衡意思表示已达成一致的当事人的利益关系。当然，随着社会经济的发展，民事主体之间的交易逐渐呈现出复杂化的态势，典型的要约——承诺的缔约模式在很多情况下已经显示出其不适应性，预约应该也正在发挥着更为重要的作用。尤其对于标的额较大的交易，往往会经过很多轮的谈判和反复磋商，那么如何适时的固定谈判成果，如何更好地保护和增强双方在正式合同签订前形成的信赖关系，有两条路径可以依赖。其一为现代合同法规定的先合同义务，其二即为预约。前者给双方当事人设置了法定的义务，后者则为当事人双方自愿达成的约定义务，其程度更深，范围更广，灵活性更强。此外，现代经济社会中，出于各种原因，国家公权力对私人交易领域的干预和控制越来越强，许多合同不能仅因当事人意思表示一致而生效，而是尚须政府的审核或批准。那么在申请批准的前提条件还不成熟的情况下，当事人可以预约的形式将已经达成的合意固定下来，并为将来正式合同(本约)的成立及生效奠定良好基础。可见，预约还具有弥补要式合同弊端的功能。正因为预约具有上述功能，虽然我国现行的法律体系并没有对预约作出直接和明确的规定，但其在学理及司法实践中是被广泛承认的。特别是在商品房买卖领域，预约合同大量存在并发挥重要作用，同时实践中也产生了较多纠纷。
　　(二)预约的特征
　　预约具有以下特点：首先，预约系当事人意思表示一致的结果，其“以发生将来订立一定合同之债务为目的，属于债权合同，故应适用关于债权合同的一般原则”。史尚宽:《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第13页。 而且从预约的上述功能可知，其原则上为诺成合同及非要式合同，实质上更能体现意思自治原则，即在双方合意的基础上设置了一项意定的缔约强制。其次，预约的标的是合同约定的当事人将来订立本约，或者为将来订立本约而进行的谈判，这种给付内容上的特殊性，是其与本约的最大区别。就其标的而言必定是作为而不是不作为，即当事人要履行在约定的或合理的期间内继续谈判，以便缔结一个最后确定性合同的诚信义务。吴颂明:“预约合同研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第17卷，金桥文化出版(香港)有限公司2000年版，第507页。 再次，预约合同虽然未在我国《合同法》中规定，但不能将其与一般的无名合同相提并论，因为预约并非是对某一典型的交易形态进行法律规范，而是在任何交易形态中均可能存在，是当事人谈判期间对未来事项的预先规划。故预约可以根据具体情况适用合同法总则的规定，但一般不能适用分则的规定。
　　二、预约的成立及生效
　　(一)预约内容的确定性
　　如上所述，预约系属一类特殊的合同，其成立自然应遵循合同法总则中关于合同成立的一般规定，即按照要约——承诺的方式订立。在合同内容上，亦应符合确定性原则。根据德国民法典起草动议书，以下结论是毋庸置疑的：“当未来基此将要缔结的合同的内容充分确定时”，预约才有其效力，“如果预约内容没有具体约定,例如约定将来订立房屋买卖合同而未订明价格且无从确定其价格的,为合同不成立。即使认为合同成立,也因标的不确定而无从强制其订立本约。”孙森焱：《民法债编总论》，三民书局1999年版，第45页。 我国也有学者认为，预约当事人真实的意思表示是将来订立某个特定的合同,因此,预约合同的内容应具备的要素,是嗣后当事人能据此订立本合同。由此推断,一项预约合同的构成同时应具备两个基本要素:一是预约订立本合同的意思表示;二是构成本合同要约的要求。
　　上述观点将对预约确定性的要求等同于本约，过于严格。因为其逻辑是在一方不履行缔结本约的义务的情况下，另一方可请求法院判决其强制缔结本约，而如果预约不具备本约所要求的必备条款，则法官不能依预约之扩张解释及适用任意性规范而得以确定本约的内容。故如果本约内容不可获取足够确定性，则预约无效。笔者认为，预约合同的主要条款应当达到足以使本约合同成立的条款，如果预约合同约定的内容模糊或者很原则，则很难为本约合同的订立提供依据，也就不能称之为预约。但在预约内容尚未达到本合同要约的情况下，并不必然导致日后不能订立本合同。只要当事人意思表示真实、指向的标的物数量明确，欠缺的相关价款、质量、履行方式等内容，可以通过《合同法》第60条、第61条、第62条、第63条等相关条款的适用得到补充。因而，只要合同的内容具有相当程度的确定性，即可认定成立预约。
　　(二)预约的形式要件
　　关于预约合同的形式,原则上与一般合同一样,可以采取口头、书面或其他形式订立。若当事人约定对预约及本约均采取书面形式，或者约定本约的书面形式扩及于预约，则预约应采书面形式订立;若仅约定本约采取书面形式，则预约可不受书面形式的限制。此外，若法律规定本约为要式合同，那么预约合同是否也应当采取本合同的形式订立,通说认为应视本合同所以为要式的理由来确定。如要式的目的在于促使当事人慎重考虑,如立有字据之赠与,则其预约也应解释为须与本约采取同样之方式。王泽鉴：《债法原理》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第149页。 而如果本约须行政机关批准，则预约仅在该批准要件着眼于保护某方当事人时始须批准。反之，若该批准仅是使针对最后生效的合同的公法控制变得可能，则预约无须批准。
　　在我国司法实践中，经常发生争议的是在开发商未取得商品房预售许可证前与购房人签订的商品房买卖预约是否生效。有学者认为取得商品房预售许可证明是预售商品房的强制性规定。根据《合同法》第52条第5项规定，违反法律法规的强制性规定的合同无效。因此，未取得预售许可证明前所订立的认购书属于违反法律强制性规定的无效合同，自然无法律拘束力。笔者认为，《商品房买卖司法解释》第2条关于“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，是以商品房预售合同为规范对象，在文义范围内并不包含商品房买卖的预约合同，在此也不宜进行目的性扩张解释或类推适用。因为，司法解释作出上述规定的主要目的在于，通过预售许可等行政手段来规范房地产市场，保护广大购房人的利益。而预约合同的目的只在于固定交易机会，其内容局限于在将来某个时间内签订商品房预售合同，开发商往往不会在预约合同签订时即收取购房款，且如果开发商在预约约定的时间内未能办理出预售许可证，其将不能与购房人订立正式的预售合同，即应承担合同约定或法律规定的违约责任，这对购房人有利无害。当然，如果商品房买卖预约存在以合法形式掩盖非法目的的情形，仍应认定为无效。如开发商在取得土地使用证和建设用地许可证后，就向资金拥有人发出较低价格的认购，认购人实际支付部分房款，在开发商以较高价格正式开盘后，开发商再利用购房人交付的购房款支付按照开盘价计算的房款，认购人取得认购价和开盘价之间的差价。这应该是一种规避法定商品房销售条件的行为，是无效的。
　　三、预约与本约的区分标准及实践中应注意的问题
　　预约与本约存在密切联系，因为当事人签订预约的目的即在于保障将来能够顺利缔结本约。而当事人之所以不直接订立本约，其主要理由也是因法律上或事实上的事由，订立本约的时机尚未成熟，所以先订立预约，使相对人受其约束，以确保本约的订立。王泽鉴:《债法原理》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第147页。 可见，预约是与本约联系密切但并不相同的独立合同。
　　(一)预约与本约的区分标准
　　以买卖合同为例，预约与本约存在以下区别：
　　1.是否须另外订立买卖合同。当事人所订立的合同可以根据意思自治原则，由当事人约定是预约合同，亦或是买卖合同均保留原表述。若当事人意思不明，则应通观合同全部内容决定。若合同内容已满足买卖合同的全部要素，据此合同双方均可履行各自义务，实现缔约目的(一方获得标的物所有权、他方获得价金)，无须另外订立合同，即应认定为本约(买卖合同)。反之，必须另外订立合同，才能实现各自的缔约目的的应属预约。无须另外订立合同，为本约;反之，为预约。
　　2.是否直接发生交货付款义务。依合同“直接发生”各自交货付款的权利义务的是买卖合同本约;“非直接发生”各自交货付款的权利义务，必须通过一个中间环节(签订正式合同)的，应为预约。
　　3.一方违约时对方可作何请求。违反买卖预约，拒绝订立买卖合同，构成根本违约。预约也是合同的一种，对方可依《合同法》第107条追究违约责任，亦可以依据《合同法》第94条行使法定解除权。《买卖合同司法解释》第2条明示预约的两种救济手段及非违约方的选择权。据此，可以合同违反后当事人作何请求，作为判断预约与本约的补充标准：请求违约方履行订立合同的义务，然后再要求依照所订立的合同履行交货、付款的，为预约;直接请求违约方履行交货、付款的合同义务，或请求追究违约责任，或解除合同的，为本约。
　　(二)实践中应注意的问题
　　1.预约不是本约的从合同。首先，预约的成立及生效并不以本约为前提，即使本约最终未能订立，当事人仍要受预约的约束。尤其是即使本约为要物合同或要式合同，预约原则上也不以交付标的物或满足特定形式为生效要件，这成为预约独立存在的重要意义之一。其次，预约的效力不受本约的影响。本约一旦订立，双方当事人均可请求对方履行本约中约定的义务，若对方不按照本约的约定履行义务，将构成违约，非违约方可请求违约方承担实际履行或损害赔偿的违约责任，且该损害赔偿的范围包括履行利益的赔偿。而如果当事人未能顺利缔结本约，即只是停留在预约阶段，那么一般情况下当事人不能直接请求对方履行本应由本约约定的义务，而只能请求对方先签订本约或者承担定金责任或损害赔偿责任，且赔偿范围一般不包括履行利益的损失。
　　2.区分买卖预约与附条件、附期限买卖合同。“非直接发生”各自的交货付款义务，但须待一定条件成就或某个期限到来，买卖合同才生效的，属于附条件、附期限的买卖合同本约。合同内容有“订立正式合同”文句的为预约;合同内容有关于“生效”约定的为附生效条件、期限的买卖合同本约。
　　3.不能仅从协议名称等形式方面区分预约与本约。在交易实践中，预约合同常常被冠以特定的名称，这些名称包括意向书、允诺书、预订单、认购书、选购单、购买商品房的定金收据、原则协议、谅解备忘录、协议要点、谈判纪要等。当事人往往采用这些名称来标志所签订协议的性质为预约，并与将来所要签订的正式合同相区分。但当事人就其法律关系采取的名称，并非理所当然地具有无条件的决定意义，实践中也会存在名实不符的情况。比如当一个协议虽然名为预约，但是所有合同条件均已具备时，也不存在另行签订本约的约定，它已是本约。而在另一些情况下，当事人之间的阶段性协议虽然采取其他名称，但也可能只是一个预约。故预约和本约不能仅从名称或形式上加以区分，而是仍须根据合同的实质内容及具体目的，并结合当事人的真实意思予以认定。
　　4.应结合合同具体内容等其他方面区分预约与本约。若当事人已在合同中明确约定在将来某个时点缔结本约，或者就缔结本约进行谈判，则一般可认为该合同为预约而非本约。这是因为当事人订立预约的意思表示已经非常确定，无须再通过其他解释方法以确定该合同的性质，否则即有违意思自治原则。正如学者所言，“预约之缔结，除了当事人就必要之点应有一致之表示外，当事人还必须同时明示这只是一个预约，本约待他日再为缔结”。当然，当事人订立预约的意思表示可有多种形式加以表现。以商品房买卖合同为例，双方明确约定“在本合同签订后七个工作日内双方于售楼处重新签订商品房预售合同”或“定金交付一周后双方签订商品房销售合同”，当然属于预约合同无疑;即使未采取如此明确的表述，但结合合同文义、目的及交易习惯，可以确定当事人的真实意思是在将来订立本合同的，也应定性为预约。如双方在某商品房预订单中通篇所用的词语表达为“预订”“预计”“预缴(购房款)”，还明确约定“在甲方(被告)通知签定(订)《商品房销售合同》之前，乙方(原告)可随时提出退房……在乙方按照本条约定签定(订)《商品房销售合同》前，甲方不得将该房另售他人”，就能够说明双方在签订该认购单时对于该行为的性质为预约合同的认识是明确而不存在疑意的。此外，有观点认为如果预约实际上已具备本约之要点而无须另订本约者，应视为本约。如当事人双方订立了“土地使用权转让预约合同”,合同规定了转让土地的面积、位置、价款、付款方式以及办理转让登记期限等具体内容,且合同中明确约定了将来订立土地使用权转让协议，若嗣后双方未再订立本约，而是按照该合同办理了土地使用权转让登记手续,则该合同虽名为预约合同,但其本质仍属于本合同。笔者认为，该“土地使用权转让预约合同”定性为预约似更符合当事人真实的意思表示，至于后来履行行为的根据，可以默示承诺的理论予以解释，即根据《合同法》第37条的规定，虽然双方未再缔结书面形式的本约，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该本约实际上已经成立并生效。
　　5.当事人意思表示不明的处理。若当事人未在合同中明确表达将来再订立本约的意思表示，即当事人意思不明或有争议时，则“应通观契约全体内容定之,若契约要素业已明确合致,其他有关事项亦规定綦详,已无另行订定契约之必要时,即应认为本约”。具体而言，若法律法规对某些合同的成立有着主要条款的限制，如果当事人没有就法律要求的所有主要条款协商一致，本约就还没有成立，而此时所形成的只是预约。相反，如果根据法律规定，该约定已具备了所有主要条款，则应认定本约已成立，而不存在所谓预约。仍以商品房买卖合同为例，《商品房买卖司法解释》第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”而《商品房销售管理办法》第16条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：(一)当事人名称或者姓名和住所;(二)商品房基本状况;(三)商品房的销售方式;(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间;(五)交付使用条件及日期;(六)装饰、设备标准承诺;(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任;(八)公共配套建筑的产权归属;(九)面积差异的处理方式;(十)办理产权登记有关事宜;(十一)解决争议的方法;(十二)违约责任;(十三)双方约定的其他事项。”故当事人订立的商品房买卖合同只有具备上述内容，同时出卖人已经按照约定收受购房款的，双方订立的协议才是本约，否则只能认定为预约。当然，由于《商品房销售管理办法》第16条的规定过于具体和严格，不利于保护购房人的利益，司法实践中已经出现了缓和化的趋势，如有观点认为某购房协议只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，就可以认定认购书已经基本具备了商品房买卖合同本约的条件。“张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案”，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第11期。 笔者认为，在解释论上，《商品房买卖司法解释》第5条的规定较为明确，不宜轻易突破，但可以通过对预约效力的解释达到保护购房人利益的目的。即对于已经具备上述必要条款的预约，可赋予其与本约类似的效力，即购房人可据此请求出卖人订立与此内容相同的本约，至于未能包含于该预约中的未决条款，可由法官在个案根据法律规定及公平原则予以补充。此点将于以下详述。
　　总之，预约与本约的区分并不总是泾渭分明的，但是仍应该首先坚持预约与本约是相互区别的。即使在个案区分很困难时，预约作为一种独立的合同类型也不能与本约混淆在一起。如果就所存在者究属预约抑或本约有疑问，则预约应视为例外，亦即一般不应认为所缔结者乃预约，所存在的是本约——必要时可以是附条件的本约。
　　【拓展适用】
　　一、预约的效力
　　关于预约的效力，理论和实践中均存在较大争议，大致有以下三种观点。
　　(一)必须磋商说
　　该说认为：任何合同的订立都是一个磋商的过程,是双方相互妥协后达成的共识,由于本约磋商过程中存在一些不确定的因素,所以才出现预约,对于已经达成共识的问题先予以确认,对未达成共识的事项需要进一步磋商,仅约定将来订立合同。法律不能强制任何人达成意思一致,否则就是最大的意思不自治,也即预约的效力仅仅是双方当事人有诚信磋商、持续磋商的义务。双方已经履行了诚信、持续磋商义务,仍不能就本约订立达成共识,即预约合同的目的已不能实现,双方均可以解除预约合同。
　　(二)必须缔约说
　　该说认为：预约的目的是将来就特定事项签订本约合同,并将这一目的用合同形式确定下来,以期望双方事后履行,所以，随后订立本约是预约合同主要的义务。从合同履行角度看,诺言必须信守,预约合同当事人有义务履行订立本约的义务。从交易效率角度看,仅仅确立磋商的义务将为任何一方随意毁约开了绿灯,磋商是一个无法把握的尺度,只要不愿意订立本约均可通过流于形式的磋商而最终以磋商不成为由不承担任何责任,将使另一方失去交易机会而实际受损,这样预约制度就没有任何意义了。所以，双方的义务不仅仅是磋商,而是在磋商的基础上订立本约合同。“预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。”
　　(三)区分说
　　这种学说是在分析了上述两种学说的利弊后提出来的。该说认为：“必须磋商说”和“必须缔约说”均过于偏向某一方的利益，不利于双方权利义务的平衡。此外，“必须磋商说”下，一方当事人只要准时按预约的规定与其他当事人进行协商就完成了义务履行，这样很容易流于形式;“必须缔约说”在预约中并未就本约主要条款达成合意的情况下强制其缔约不能反映当事人的真实意思，不利于意思自治。所以，应当按照预约中涉及本约必要条款完备程度划分预约的效力。如果必要条款不完备，应适用“必须磋商说”;如果必要条款已完备，应适用“必须缔约说”。
　　笔者赞同“必须缔约说”，上述“必须磋商说”存在对当事人约束力不足的弊端，使得预约的作用难以充分发挥，且当事人是否履行诚信磋商的义务难以判断，必然使得预约合同流于形式而无实质作用。“区分说”理论上虽然具有足够的弹性，但实践中将面临无法区分本约必要条款的困境，不同类型的合同，其必要条款应有所区别，因而只能赋予法官个案裁量权，这无疑增加了判决结果的不确定性。完美的理论在复杂的现实面前可能会显示出不适应性。“必须缔约说”与预约的主要权利义务关系相一致，特别是在中国目前诚信环境并不理想的情况下，“必须磋商说”在现实中对恶意缔约人而言，几乎没有任何约束力，所以“必须缔约说”是应然的选择。这种观点最终反映在《买卖合同司法解释》第2条的规定，即“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。
　　此外，采取“必须缔约说”并不排除当事人在预约中对预约的效力作出安排，即当事人可以自由约定预约的效力仅为磋商，或为订立本约。在预约中，只要当事人对预约的效力作出了约定，并且这种约定不违背强行法或公序良俗，就应该在司法活动中优先予以考虑。当然，当事人并不一定要在预约中明示预约的效力为何，只要能有相应证据证明当事人就预约应具有何种效力达成一致即可。比如在商品房买卖预约协议中，约定“认购方确认签订本协议时已清晰阅读并理解出售方提供的《认购须知》，已知悉悬挂于售楼部的预售许可证的全部内容及认可公示于售楼部的《商品房买卖合同》示范文本所确定的内容和对该物业进行了详细的了解。同时，双方已就交易该物业的《商品房买卖合同》之具体条款进行了全面磋商并形成一致”，则可认定双方负有缔结与《商品房买卖合同》示范文本内容一致的本约的义务。需要注意的是，该约定并不能排除《合同法》中关于格式条款规定的适用，即法官仍须审查本约中是否存在责任承担不对等、有无加重责任和免除义务等条款，若购房人对这些条款存在异议并导致本约未能签订，仍不应由购房人承担违约责任。
　　……

前言/序言

迷雾中的灯塔：一部关于现代欧洲政治与社会变迁的深度剖析 引言：一个时代的侧影 本书以广阔的视野和深邃的洞察力，聚焦于20世纪后期至21世纪初的欧洲大陆。彼时，柏林墙的轰然倒塌，看似宣告了一个时代的终结，却也开启了无尽的重塑与挑战。我们所探讨的，并非简单的地缘政治更迭，而是隐藏在宏大叙事背后的社会结构、身份认同与权力运作的微妙变化。这是一部力求穿透“欧洲一体化”光环，直抵其内部肌理，探究其在高速全球化浪潮中如何维系其独特性与内在张力的学术著作。 第一部分：一体化的悖论——从共同市场到政治联盟的张力 欧洲一体化进程无疑是人类历史上最雄心勃勃的政治实验之一。然而，本书从历史社会学的角度出发，审视了这一进程中潜藏的结构性矛盾。我们摒弃了将欧盟视为线性进步叙事的观点，转而关注“自愿主权让渡”背后的复杂动机与后果。 一、 官僚的权力梯度与主权边界的消融： 详细分析了布鲁塞尔决策机制的演变，特别是委员会、议会与理事会三方博弈中的权力倾斜。探讨了“技术官僚治理”（Technocratic Governance）模式如何逐渐架空民族国家的立法权限，以及这种“去政治化”的治理模式在面对突发危机时的脆弱性。我们通过对特定立法流程的案例研究，揭示了在幕后，不同利益集团如何影响共同农业政策（CAP）和财政规则的制定。 二、 货币联盟的结构性缺陷： 深入剖析了欧元区建立初期，在缺乏充分财政联盟支撑下的内在不平衡。本书引入了“不对称冲击理论”，论证了单一货币如何放大成员国之间结构性经济差异。通过对希腊债务危机和意大利银行业危机的案例解构，展示了紧缩政策（Austerity Measures）对南欧社会资本的侵蚀，以及由此催生的代际不公和政治极化现象。 三、 身份政治的复苏与“欧洲公民”的构建失败： 考察了“欧洲人身份”在不同成员国中的接受度差异。研究发现，对许多东欧和南欧国家而言，欧洲身份的认同更多是经济上的实用主义考量，而非深层次的文化契合。这种认同的肤浅性，使得在面对移民潮和难民危机时，民族主义的动员能力迅速占据上风，暴露了布鲁塞尔在“共同价值观”推广上的巨大鸿沟。 第二部分：社会的断裂——全球化冲击下的内部重组 欧洲社会内部的张力，是理解其当代政治图景的关键。本书将焦点转向了全球化、去工业化与文化冲突如何重塑了传统的阶级与地域划分。 四、 “被遗忘的阶层”与精英的疏离： 聚焦于英国“铁锈地带”和法国“大城市外围区”（Périphérie）的社会变迁。通过对劳动力市场数据的分析，展现了技术进步与产业外包如何制造了庞大的“结构性失业”人群，以及这些群体在政治话语中被系统性忽视的经验。探讨了这种被边缘化的感受如何转化为对主流建制派的深刻不信任，为疑欧主义政党的崛起提供了社会土壤。 五、 移民、融合与多元文化的张力场： 移民议题不再被简单地视为安全问题或人权问题，而是被置于社会融合机制的复杂框架下考察。本书对比了法国的“共和同化模式”与德国的“多文化并行模式”在实践中的效果，指出两者均在面对大规模、快速涌入的移民群体时遭遇了适应性困境。重点分析了“平行社会”（Parallel Societies）的形成机制，特别是城市空间中的隔离现象，及其对代际间的社会流动性的影响。 六、 数字时代的舆论景观与“回音室效应”： 考察了社交媒体和去中心化信息传播如何重塑了欧洲的公共舆论空间。本书运用传播学理论，分析了“假新闻”和极端主义言论如何在缺乏传统守门人把关的环境中迅速扩散，加剧了政治光谱两端的极化。特别关注了在几次重大选举中，民粹主义政党如何精准利用算法推荐机制，进行针对性的信息投放，实现了对传统媒体议程设置权的挑战。 第三部分：新旧秩序的碰撞——地缘政治的再定位 在冷战结束后，欧洲试图确立其作为“软实力全球参与者”的地位。然而，本书认为，乌克兰危机和英国脱欧，标志着这种自我定位的终结，欧洲被迫重新面对“硬权力”的回归。 七、 欧洲防务的集体幻觉与美国的依赖： 深入分析了欧洲安全与防务政策（CSDP）的低效性。通过对北约内部决策机制的审视，揭示了欧洲国家在面对俄罗斯扩张时的集体行动困境。本书认为，欧洲在安全事务上的长期“搭便车”心态，使其在关键时刻缺乏独立、快速反应的能力，最终暴露了其战略自主性的脆弱。 八、 英国脱欧的文化与经济根源再探： 英国的退出被视为一体化进程中“主权绝对论”的集中体现。本书超越了简单的经济成本效益分析，重点探讨了英国社会内部关于“帝国遗产”、“文化孤立主义”与“全球化焦虑”的长期交织。通过对“不列颠岛民心态”的文化人类学考察，解释了为何多数民众会选择一个经济上看似高昂的政治选项。 结语：走向多速欧洲的未来？ 在本书的最后，我们审视了欧洲在当前碎片化格局下可能采取的未来路径。是从核心驱动力再次深化一体化（“多速欧洲”），还是任由民族国家间的差异和冲突加剧？本书的结论倾向于一种审慎的悲观：欧洲一体化并非不可逆转的轨道，其未来将取决于其能否正视并解决其内部社会经济断层与身份认同危机，而非仅仅停留在宏大的制度设计层面。它需要一场深刻的、自下而上的“政治重建”，而非仅仅是自上而下的“技术修补”。 本书特色： 跨学科视角： 融合了政治学、社会学、经济史与文化研究的理论工具。 丰富案例支撑： 深度分析了数起关键历史事件（如欧元区危机、难民潮、英国脱欧公投）。 批判性叙事： 挑战了主流的“历史必然论”，强调了偶然性与权力斗争在塑造欧洲命运中的作用。 详尽数据与史料： 基于大量的官方文件、学术期刊及一手访谈资料构建论证体系。

评分☆☆☆☆☆

我刚翻开《正义不会缺席：中国刑事错案的成因与纠正》的封面，就有一种沉甸甸的责任感扑面而来。这本书的名字本身就充满了力量，它像一句郑重的承诺，又像一声深切的呼唤，似乎在告诉我们，无论道路多么崎岖，正义终将到来。但紧随其后的“中国刑事错案的成因与纠正”则让我心头一紧。我常常在新闻中看到关于错案的报道，每一次都让我感到揪心。那些本应受到法律保护的公民，却因为种种原因成为了司法失误的牺牲品，他们的命运因此被永远改变，这让人情何以堪？这本书能帮助我们深入剖析，究竟是什么样的系统性问题，或者是什么样的个体行为，导致了这些令人痛心的“错案”？更重要的是，它是否能提供一条清晰的道路，指引我们如何去“纠正”这些错误，如何让那些蒙冤者重获清白，如何防止类似的悲剧再次上演？我渴望了解那些藏在案件卷宗背后，关于证据链的断裂、审讯过程的偏差、辩护律师的困境，乃至社会舆论的压力等种种细节。这本书会不会是一份对司法公正的深刻反思，一次对制度完善的有力推动？我期待它能提供比我现有认知更广阔的视角和更深入的思考。

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这本书的名字一下子就抓住了我的眼球：《正义不会缺席：中国刑事错案的成因与纠正》。“正义不会缺席”这几个字，读起来就带着一种沉甸甸的希望和力量，但同时又暗示着，现实中正义的缺席是真实存在的，而且可能相当普遍。我一直对社会公正的问题非常关注，尤其是当法律这个本应守护正义的最后一道防线出现裂痕时，那将是对社会信任的巨大打击。这本书的副标题——“中国刑事错案的成因与纠正”，则将焦点具体化到了中国语境下的刑事错案，这让我感觉它不是泛泛而谈，而是具有很强的现实针对性。我特别好奇，在我们的司法体系中，究竟是什么样的“成因”会导致无辜者被卷入牢狱，或者真凶逍遥法外？是程序上的瑕疵，还是证据的不足，抑或是某些人为的因素？而“纠正”这个词，则又点燃了我内心的希望，它表明了对现状的不甘，也暗示着对未来的努力和改进。这本书是否能为我们揭示那些隐藏在“错案”背后的复杂真相，并提出切实可行的解决方案？我期待它能提供一些深刻的洞见，帮助我们理解这一严肃的社会议题，甚至能引发更广泛的讨论和行动。

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《正义不会缺席：中国刑事错案的成因与纠正》这个书名，乍一听，像是一部振奋人心的法治宣传片，充满了理想主义的光辉。然而，“刑事错案”这四个字，却像一根细细的刺，扎在人们的心头，让人不禁联想到那些被扭曲的人生，被扼杀的希望。“成因与纠正”的副标题，则更是直击核心，它不满足于仅仅指出问题的存在，更要探究其发生的根源，并寻求解困之道。我对那些隐藏在法律条文和司法程序背后的“成因”充满了好奇。是证据收集的环节存在漏洞？是讯问过程中存在不当手段？还是在案件审理过程中，某些环节的失误导致了最终的错误判决？而“纠正”二字，更是让我看到了这本书的价值所在。它不仅仅是理论上的探讨，更指向了实践中的行动。这本书是否能够像一位经验丰富的医生，精准地诊断出司法体系中可能出现的“疾病”，并开出有效的“药方”？我希望它能带领我走进那些错案的真实案例，去感受当事人的痛苦，去理解那些推倒正义天平的因素，并最终看到，如何才能让法律的天平重新倾斜向公平与正义。

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单单是《正义不会缺席：中国刑事错案的成因与纠正》这样一个书名，就足以勾起我内心深处的共鸣。我们生活在一个追求公平正义的时代，而“正义不会缺席”这句口号，更是许多人心中的信念。但事实往往是复杂的，尤其是当涉及到“刑事错案”时，那种无力感和悲凉感便油然而生。这本书的出现，让我觉得它像一道光，试图照亮那些被阴影笼罩的角落。我迫切地想知道，造成这些“刑事错案”的“成因”究竟有多复杂？是制度层面的疏忽，是操作层面的失误，还是人性的弱点在其中扮演了角色？我期待这本书能够撕开温情脉脉的面纱，直面那些令人不安的现实。而“纠正”二字，则是我关注的重点。它意味着希望，意味着改变，意味着一种不放弃的精神。这本书是否能为我们提供一条清晰的反思路径，让我们认识到问题的症结所在，并在此基础上，找到真正有效的“纠正”方法？我希望它不仅仅是一本揭示问题的书，更是一本能够启迪思考、推动进步的书，让我们对构建一个更加公正的司法体系充满信心。

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《正义不会缺席：中国刑事错案的成因与纠正》这个书名，读起来就有一种强烈的冲击力，它既有理想主义的期许，也有现实主义的审视。在我看来，“正义不会缺席”是一种理想状态，而“中国刑事错案的成因与纠正”则是对这一理想在现实中遭遇挑战的直接回应。我一直在思考，一个国家司法公正的根基在哪里？当“刑事错案”成为一个不容忽视的现象时，我们应该如何去面对？这本书的副标题，直接点出了问题的核心——“成因”和“纠正”。我特别想了解，在中国的司法实践中，到底有哪些环节容易产生“错案”？是证据审查的粗疏，是辩护权的保障不足，还是其他更深层次的制度性缺陷？而“纠正”二字，更是让我看到了这本书的价值所在。它不仅仅是提供一种批评，更是在寻求一种解决方案。我期待这本书能像一位冷静的观察者，细致入微地剖析那些错案背后的逻辑，并在此基础上，提出一些具有建设性的“纠正”思路。它是否能为我们提供一个更清晰的视角，去理解中国刑事司法体系的现状，并为未来的改进指明方向？我希望这本书能够带来深刻的反思，并激发我们对公平正义的持续追求。